裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年選上訴字第637號刑事判決
裁判日期：民國101年06月21日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度選上訴字第637號上訴人即被告 曾志雄 選任辯護人 徐宏澤 律師
劉正穆 律師 蔡浩適 律師上列上訴人即被告因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度選訴字第4號中華民國101年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度選偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於曾志雄部分撤銷。
曾志雄對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，褫奪公權叁年，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、曾志雄與 賴吳竹梅 （因犯投票受賄罪，業經原審判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，緩刑2年，褫奪公權2年，並向苗栗縣公庫支付新臺幣3萬元確定）均為設籍苗栗縣三義鄉、具投票補選第16屆苗栗縣三義鄉鄉長投票權之人，曾志雄為求苗栗縣三義鄉第16屆鄉長補選登記第2號候選人 鄭淑如 順利當選，竟基於對於賴吳竹梅行求、期約並交付賄賂，而約定投票予鄭淑如之犯意，於民國100年3月6日晚間6、7時許，前往苗栗縣三義鄉廣盛村重河341號賴吳竹梅住處，以每票新臺幣（下同）500元，向有投票權人賴吳竹梅行賄，並當場交付500元，請求賴吳竹梅於100年3月12日該次鄉長補行選舉時，投票支持登記第2號之女性候選人鄭淑如，賴吳竹梅明知選舉不得收受賄賂，而許以投票權為一定之行使，竟仍基於投票收受賄賂之犯意予以收受，並答應將投票給鄭淑如。嗣經檢舉而為警於100年3月10日下午2時許，在賴吳竹梅上開住處查獲，並扣得賄款500元，始查悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局苗栗縣調查站及苗栗縣警察局苗栗分局偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力。查上訴人即被告曾志雄（下稱被告曾志雄）於本院出於自由意志自白上開犯行，且與本院認定之事實相符（詳後述），故其上開自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，應有證據能力。
㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人賴吳竹梅於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審已對證人賴吳竹梅補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是其於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
㈢被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。刑事訴訟法第159條之2規定所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「外部情況」之認定，例如，⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查：證人賴吳竹梅於警詢中供述確有於上開時地，收受被告曾志雄行賄之500元之事實，惟其於原審時證述否認有此事。是證人賴吳竹梅於警詢及原審時之證述，已有前後陳述不符之情。爰審酌：⒈證人賴吳竹梅係於100年3月10日接受警詢，嗣於100年11月15日至原審作證，是其上開警詢時之陳述，應係在其記憶較為猶新的情況下直接作成，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，一般與事實較相近。⒉證人賴吳竹梅於警詢時，被告曾志雄並未在場，其於原審作證時，被告曾志雄同時在庭。由於證人賴吳竹梅先前於警詢陳述時被告曾志雄未在場，其直接面對詢問警員所為陳述自較為坦然，亦無來自被告曾志雄同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，其陳述較趨於真實。⒊證人賴吳竹梅經警方進行詢問，並於員警詢問後，經其按捺指印確認筆錄記載內容無訛，證人賴吳竹梅亦未證述其於警詢中所述非出於自由意志所言，足認其於警詢之陳述具有任意性。⒋證人賴吳竹梅於警詢時已詳實供述被告曾志雄向其買票之經過，且有苗栗縣三義鄉第16屆鄉長補選選舉公報附卷及500元現金扣案可佐，亦查無其設詞誣陷被告曾志雄之動機存在。綜上所述，證人賴吳竹梅於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且其係直接自被告曾志雄處取收受賄賂之人，為證明具有極度封閉、隱密性之投票行賄犯罪事實存否所必要。故依上開說明，證人賴吳竹梅上開警詢中之陳述，應有證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告曾志雄及其辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告曾志雄於本院自白不諱（見本院卷第32頁背面、第45頁背面），且經證人賴吳竹梅於警詢及偵查中證述在卷（見偵查卷第10頁至第13頁、第51頁、第52頁），並有證人賴吳竹梅提出之500元現金扣案及苗栗縣三義鄉第16屆鄉長補選選舉公報附卷可佐（見偵查卷第23頁、第24頁），足見被告曾志雄上開自白與事實相符，堪予採信；至於證人賴吳竹梅嗣於原審證述否認上情，顯與上開事證不符，並非可採。又被告曾志雄及證人賴吳竹梅就此次苗栗縣三義鄉鄉長補選，均為有投票權之人，亦有個人戶籍資料查詢結果在卷可憑（見偵查卷第21頁、第48頁）。綜上所述，被告曾志雄上開犯行，事證明確，堪以認定。
三、按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法；又按賄賂罪之行求、期約、交付各行為，係屬階段行為，經過行求、期約而最後交付賄賂，或於行求、期約當時即行交付者，均應依交付行為處斷（最高法院32年非字第28號判例要旨參照）。故核被告曾志雄所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人交付賄賂罪。按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭長會議決議可資參照）。查被告曾志雄認其受前三義鄉代表會主席鄭淑如之介紹工作及協助其辦理母親喪事，故希望鄭淑如能順利當選，始自行出資，尋求具有投票權之鄰居賴吳竹梅支持而犯下本罪，觀之被告曾志雄行賄之次數僅只1次，用以交付之賄賂僅500元，顯非與候選人謀議大規模對有投票權人行求、交付賄賂之行為態樣所可比擬，且於本次選舉前即被查獲，候選人鄭淑如亦未當選，此有苗栗縣政府民政處網路版新聞焦點在卷可憑（見本院卷第57頁），又被告曾志雄亦已坦承犯行，表示懺悔，而本罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，本院審酌其犯罪情狀，認如處法定最低度之有期徒刑3年，猶嫌過重，未免失之過苛，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，非無可憫恕之處，故依刑法第59條規定，對被告曾志雄酌量減輕其刑。
四、原審經審理結果，認為被告曾志雄犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：㈠被告曾志雄上開犯罪之情狀，有情輕法重之情形，原審未斟酌及此，尚有未洽。㈡科刑判決書所載事實、理由與所宣告之主文，必須相互一致，始屬適法，原審判決主文諭知被告曾志雄褫奪公權3年，惟理由卻記載褫奪公權5年，其判決理由與所宣告之主文不相一致，自與法未合。被告曾志雄上訴以其犯罪情狀有刑法第59條規定減輕其刑及原審判決主文與理由有上開不符之情形，執以指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院就原審判決關於被告曾志雄部分予以撤銷改判。爰審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不僅抹滅實行民主政治之真意，亦影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲選舉制度尋求民意之真實性，被告曾志雄為圖使鄭淑如當選，對於有投票權之人交付賄賂而為賄選，影響選舉之公正性，並妨害國家民主政治之正常發展，及考量其犯罪之動機、目的尚屬單純，所用手段平和，雖先前均否認犯行，惟在本院已坦承認罪等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。而查被告曾志雄未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第23頁），茲念其因一時失慮，誤觸刑章，犯後已坦承犯行，深具悔意，經此偵審教訓，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑4年，以勵自新，而為使被告曾志雄能彌補其過錯，且為使其於緩刑期間內，能深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念，爰併宣告其於緩刑期間內，向指定之之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務。復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於其緩刑期間付保護管束，期能使被告曾志雄於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念；復按犯本章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文，爰依被告曾志雄犯罪之性質，依前開規定，併予宣告被告曾志雄褫奪公權3年。末按公職人員選舉罷免法第99條第3項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之從刑宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收（最高法院93年度台上字第5728號判決要旨參照）。是被告曾志雄所交付之賄款500元既已由證人賴吳竹梅所收受，且於證人賴吳竹梅所犯投票受賄罪中宣告沒收，自不再於本案中依上開公職人員選舉罷免法規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第113條第3項，刑法第11條、第59條、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國101年6月21日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官王國棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國101年6月21日附錄本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第99條第1項：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。