裁判字號：臺灣高雄地方法院90年簡上字第69號民事判決
裁判日期：民國90年10月12日
裁判案由：給付借款
臺灣高雄地方法院民事判決九十年簡上字第六九號
上訴人乙○○被上訴人丙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十九日本院高雄簡易庭八十八年度雄簡字第三四九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人應給付被上訴人新台幣參拾萬伍仟元及自民國八十九年三月二十一日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
（一）按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，修正前民法第四百七十五條定有明文。消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，借用人對於交付之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院六十九年度第二十七次民事庭會議決議、六十九年台上字第三五四六號判例參照）；再當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在，此亦有最高法院八十一年度台上字第二三七二號裁判、八十五年度台上字第一六一九號裁判、八十六年度台上字第二二一六號裁判足以參照。
（二）本件據被上訴人起訴主張借款予上訴人之金額、時間如其明細表所示（詳附件），經查：
１、明細表項次一至五，固據被上訴人提出郵局存摺提款明細為憑，然該存摺僅能證明被上訴人有自郵局提領該款，並不足以證明其有將提領之款項交付於上訴人，也無從證明有何借貸意思表示之約定。
２、被上訴人雖舉證人 王國偉 為證，惟查證人王國偉之證言內容顯係在附和被上訴人之主張，自無足採信：
（１）被上訴人稱其於民國八十五年三月二十八日於郵局提領新台幣（下同）十萬元後有借貸並交給上訴人，有王國偉見聞 云云 。然查該日被上訴人以卡片提款三次係分別在潮州郵局及麟洛郵局所屬提款機辦理提款，有郵政儲金匯業局九十年五月十四日儲00000000000號函可稽，與王國偉所稱「原告有提款十萬元借被告的，在台北當日是在台北市西門町領錢，十萬元都是同一郵局提款機提領」自未相符。另王國偉所稱三月二十九日雖與被上訴人所稱三月二十八日日期或有齟齬，惟查被上訴人存摺明細於三月二十九日僅有於銀行（跨行）與郵局各提領一次紀錄，也未有提款十萬元之情，無論係三月二十八日或三月二十九日，均未見被上訴人有於台北地區郵局提款十萬元。況證人 柯秋敏 也證述在台北根本沒見丙○○拿十萬元給乙○○在卷，而被上訴人稱「證人只看到我拿錢給被告並沒有看到我提款的動作」也與王國偉證述「我親眼看到被上訴人提領十萬元」並未一致，益徵被上訴人此部分之主張並不實在，王國偉也是在說謊附和其詞。
（２）王國偉另證述八十五年五月十四日提款三次，借予上訴人三萬元乙節稱「提款是在嘉義回屏東的途中領的，我親手在屏東交給乙○○」，然該日提款地點在屏東潮州郵局，顯非「在嘉義回屏東的途中領的」之情節。再者，王國偉既已有前揭虛偽陳述之事實，無論如何其證人之資格已容質疑，其證言自無可以信憑之價值；而王國偉復證稱「其他的（指明細表項次二、三、五、
六、七）都是原告跟我說的，我就不清楚的」，此既係傳聞自被上訴人，自無證明力可言。
３、原審固以因被上訴人主張八十五年六月二十八日其提款十一萬元借予上訴人，上訴人將部分金額九萬元存入華南銀行開戶之用，而經查詢上訴人確於華南銀行存款紀錄同日有以九萬元開戶，是採信被上訴人所言為真。惟上訴人同日於華南銀行存入九萬元開戶乙節顯與被上訴人所稱借貸並交付十一萬元予上訴人乙節，二者間於待證事項並無關連性可言，被上訴人自仍應舉證證明該日提領十一萬元，係基於與上訴人間借貸意思表示一致，並有交付十一萬元之事實。此部分，原審於採證法則之適用，自有違誤。
４、被上訴人於明細表項次六、七主張有於八十六年九月十二日、八十六年十月六日以上訴人為受款人，各匯款五千元、二萬元借予上訴人，並提出郵政匯款執據二張為憑，縱得據以認被上訴人有交付金錢之事實，然交付金錢原因實有多端，並非單僅金錢借貸一種，是被上訴人仍應就該二筆共二萬五千元之匯款乃與上訴人基於借貸意思表示互相一致而交付負舉證責任，若被上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則上訴人就抗辯該二筆匯款係被上訴人償還欠款之事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回被上訴人此部分之請求（最高法院十七年上字第九一七判例參照）。
（三）是本件被上訴人所提出之匯款執據、郵局存摺提款明細及證人王國偉，均不能遽採為有利被上訴人之證據，則被上訴人既不能證明與上訴人間有借貸意思表示之一致，或亦不能證明有交付金錢之事實，綜上所述，被上訴人主張與上訴人間之系爭借貸關係，尚難認為真實有據，揆諸前揭判決意旨，被上訴人之訴均無理由，是原判決於證據法則適用顯然違背最高法院判例、決議及判決意旨，狀請鈞院鑒核，廢棄原判決，並駁回被上訴人之訴。添
三、證據：援用原審之立證方法。並提出最高法院裁判二則，聲請訊問證人柯秋敏。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
（一）引用被上訴人在原審所為陳述及在原審所提出之全部書狀之陳述，暨援用被上訴人在原審所提出之全部證據資料及證人王國偉在原審所為證言，並引用原判決所記載之理由。
（二）否認上訴人之主張與抗辯，其所出之證據，被上訴人亦予否認。
（三）原審以：「被上訴人所提出之存摺明細、匯款回條，經核與其所述交付系爭借款予上訴人之金額、時間悉相符合，且被上訴人對於交付系爭借款之地點、方式亦能敘述明確：再者，證人王國偉亦到庭證稱：八十五年三月二十九日（被上訴人主張係八十五年三月廿八日），伊與被上訴人均在台北，上訴人來找渠等，有見到被上訴人提款十萬元借上訴人，當時伊在軍中時上訴人跟伊提過要結婚沒有錢，而伊沒有錢可借上訴人，又同年端午節伊與被上訴人在嘉義回屏東路上，上訴人打電話來叫被上訴人提款出來，在回屏東路上拿給上訴人，應是三萬元等語。雖證人所述借款時間八十五年三月二十九日與被上訴人主張八十五年三月二十八日未盡相符，然事隔久遠，證人之記憶與事實難免些微差距，亦屬常理，證人之證言仍可採信。又參諸被上訴人稱：上訴人於八十五年六月廿八日向伊借款十一萬元後，以其中九萬元向上訴人位於高雄市○○路租屋附近之華南銀行開戶存款等語，經本院向華南銀行籬仔內分行調閱上訴人存款紀錄，亦證明被上訴人所言為實。則被上訴人既就交付借款之時間、地點、交付及金錢往來之事實，使本院獲得心證，自難謂被上訴人未盡舉證之責，是上訴人所辯即不足採信，被上訴人主張之事實堪認為真正。」判決被上訴人勝訴，其認事用法，洵無不當，本件上訴人提起第二審上訴，徒就原審取捨證據之合法職權行使，任加指摘，其上訴自無理由。
（四）茲就上訴人於九十年元月二十日提出之上訴理由狀另駁斥如左：
１、上訴人自承八十五年三月當時，上訴人為副連長，被上訴人為排長，則上訴人既為被上訴人之長官，衡諸常理，若不是上訴人確有積欠被上訴人借款，且又賴債不還，被上訴人豈敢冒犯軍中倫常，向上級長官之上訴人提出訴訟請求償還﹖已見被上訴人所為主張皆屬可信。
２、八十五年三月二十八日被上訴人並未向上訴人聲稱遊玩、吃住由被上訴人負責云云之語，上訴人竟無端捏造此一情節，自非事實。
３、八十五年三月二十八日被上訴人確有借款十萬元予上訴人，此有目擊證人王國偉在原審所為證言足憑，該王國偉為兩造之部屬，無偏袒被上訴人之必要，乃上訴人無故質疑王國偉之證言，自無可取。至於上訴人雖欲舉其女友柯秋敏為證，惟查：
（１）柯秋敏係上訴人女友，所為證言自有偏袒上訴人之虞。
（２）依上訴人於上訴狀所載述之待證事項觀之，柯秋敏充其量只能就其「未見到」之情節為證述而已，惟證人王國偉在原審既已就「有見到」之積極事實證述明確，則上訴人傳訊柯秋敏之待證事項即與本案判決結果無影響。
（３）柯秋敏與被上訴人有債務糾紛，經鈞院判決柯秋敏敗訴，確定在案，該柯秋敏對被上訴人自有嫌隙，所為證言，更不足憑採。
４、至於上訴人是否於八十五年二月間剛領完年終獎金或薪水，係其個人之事，與其是否向被上訴人借款一事，無任何關連，上訴人徒執不相干之事，意圖混淆視聽，自不足取。
５、八十五年六月二十八日被上訴人確有借予上訴人十一萬元，上訴人乃將該部分金額中之九萬元存入其在華南銀行之帳戶，試問：倘非事實，一般人豈有可能知悉他人存款帳戶﹖存款金額﹖存款日明﹖益見被上訴人之主張確屬事實。上訴人徒以所謂部隊同僚、前後期學長、學弟云云等情置辯，顯無足取。
６、上訴人主張上開九萬元係其前請女友柯秋敏母親幫其跟會所得會款，而柯秋敏當日交給上訴人十萬元，要上訴人留一萬元在身邊使用云云，亦屬不實，上訴人在原審從未有如此之主張抗辯，顯係臨訟杜撰，無足採取。
７、被上訴人絕無上訴人所主張覬覦柯秋敏姿色、挑撥感情、意圖非禮 柯女 ，致柯女一度自殺之情事，上訴人任意捏詞詆譭被上訴人，心態可議。
８、上訴人以長官之尊向被上訴人借款十一萬元，上訴人如何花用﹖何時花用﹖被上訴人何能置喙﹖上訴人徒以其相隔數日才提領五千元云云之情置辯，顯與本件無關，意在混淆，自不足取。
９、上訴人空言被上訴人於八十六年九月十二日、八十六年十月六日所匯出予上訴人之五千元、二萬元係先前被上訴人曾向上訴人支借之欠款云云，顯然不實，被上訴人堅決否認之，上訴人未立證以實其說，杜撰之詞尤不足採。
１０、按消費借貸因金錢或其他替物之交付而生效，修正前民法第四百七十五條定有明文；又貸與物之交付，不以現實交付為限。就原判決附表第六、第七項次部分之貸款，被上訴人業以郵政匯款之方式分別於八十六年九月十二日、八十六年十月六日將伍仟元及貳萬元之貸款匯入上訴人之帳戶以代交付，自發生與現實交付同等之效力。準此，兩造間確有消費借貸之法律係存在，即甚明灼。
１１、王國偉亦為上訴人乙○○之軍中部屬，如非事實，豈能在原審作證為利被上訴人之證詞﹖又上訴人為被上訴人之軍中長官，如非事實，被上訴人豈敢提起訴訟請求償還借款﹖
三、證據：援用原審之立證方法。並提出本院八十九年度小上字第七０號判決影本一為證，聲請訊問證人王國偉。
丙、本院依聲請向交通部郵政儲金匯業局函查0000000支局（中管局第七支郵局）、帳號0000000號、丙○○帳戶，於八十五年三月二十八日、八十五年五月十四日均各三次以提款卡提領存款，提款之地點為何。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十五年三月二十八日起至八十六年十月六日止，陸續向被上訴人借款共計三十萬五千元（時間、金額如附件所載），被上訴人亦已以匯款、提款後交付現款等方式交付上訴人借款三十萬五千元（下稱系爭借款），詎料被上訴人多次向上訴人催討借款，上訴人均置之不理，為此提起本訴，求為判決上訴人應給付被上訴人三十萬五千元並自八十六年十月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（按原審判決就上開利息部分請求判認係應自八十九年三月二十一日起算，而駁回被上訴人其餘之訴，該被駁回部分未據被上訴人提出上訴，已告確定。）上訴人則以：上訴人從未向被上訴人借款，至被上訴人匯入上訴人帳戶之二萬五千元係被上訴人清償對上訴人之債務，而匯款回條僅能證明有該筆金錢往來，亦不足以作為借貸關係之證明等語資為抗辯。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，修正前民法第四百七十五條定有明文。消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，借用人對於交付之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院六十九年度第二十七次民事庭會議決議、六十九年台上字第三五四六號判例參照）；再當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在，此亦有最高法院八十一年度台上字第二三七二號裁判、八十五年度台上字第一六一九號裁判、八十六年度台上字第二二一六號裁判足以參照。基此，本件上訴人否認曾向被上訴人借貸系爭借款，揆諸上開說明，被上訴人自應就上訴人確有系爭金錢借貸關係存在，負舉證責任。若被上訴人無法證明及此，即應受不利之認定。被上訴人雖主張上訴人應就附件所示之借款負清償之責云云，惟本院審酌如次：
（一）本件據被上訴人起訴主張借款予上訴人之金額、時間雖詳如附件明細表所示，惟查：
１、附件明細表項次一至五，固據被上訴人提出郵局存摺提款明細為憑，然該存摺僅能證明被上訴人有自郵局提領該款，並不足以證明其有將提領之款項交付於上訴人，也無從證明有何借貸意思表示之約定。
２、被上訴人雖舉證人王國偉為證，惟查證人王國偉之證言內容顯係在附和被上訴人之主張，不足採信：
（１）被上訴人稱其於八十五年三月二十八日於郵局提領十萬元後有借貸並交給上訴人，有王國偉見聞云云。然查該日被上訴人以卡片提款三次係分別在潮州郵局及麟洛郵局所屬提款機辦理提款，此有郵政儲金匯業局九十年五月十四日儲00000000000號函可稽，與王國偉所證述：「原告有提款十萬元借被告的，在台北當日是在台北市西門町領錢，十萬元都是同一郵局提款機提領」（見本院九十年四月二十五日準備程序筆錄）自不相符。另王國偉所稱三月二十九日雖與被上訴人所稱三月二十八日日期或有齟齬，惟查被上訴人存摺明細於三月二十九日僅有於銀行（跨行）與郵局各提領一次紀錄，也未有提款十萬元之情，無論係三月二十八日或三月二十九日，均未見被上訴人有於台北地區郵局提款十萬元。況證人柯秋敏也證述在台北根本沒看見被上訴人丙○○拿十萬元給上訴人乙○○在卷（見本院九十年四月二十五日準備程序筆錄），而被上訴人稱「證人只看到我拿錢給被告並沒有看到我提款的動作」也與王國偉證述「我親眼看到被上訴人提領十萬元」並未一致，益徵被上訴人此部分之主張並不實在。
（２）王國偉另證述八十五年五月十四日提款三次，借予上訴人三萬元乙節稱「提款是在嘉義回屏東的途中領的，我親手在屏東交給乙○○」，然查該日提款地點在屏東潮州郵局，此有上開郵政儲金匯業局九十年五月十四日儲00000000000號函可稽，顯非「在嘉義回屏東的途中領的」之情節。再者，王國偉既已有前揭與事實不符之證述，其證言自難再以信憑；又王國偉於原審復證稱「其他的（指明細表項次二、三、五、六、七）都是原告（即被上訴人）跟我說的，我就不清楚的」，此既係傳聞自被上訴人，自無證明力可言。
３、原審以被上訴人主張八十五年六月二十八日其提款十一萬元借予上訴人，上訴人將部分金額九萬元存入華南銀行開戶之用，經查詢上訴人確於華南銀行存款紀錄同日有以九萬元開戶，而採信被上訴人所言為真，顯容有誤會。蓋上訴人同日於華南銀行存入九萬元開戶乙節與被上訴人所稱借貸並交付十一萬元予上訴人乙節，二者間於待證事項並無關連性可言，被上訴人仍應舉證證明該日提領十一萬元，係基於與上訴人間消費借貸意思表示一致，並有交付十一萬元之事實。
４、被上訴人於附件明細表項次六、七主張有於八十六年九月十二日、八十六年十月六日以上訴人為受款人，各匯款五千元、二萬元借予上訴人，並提出郵政匯款執據二張為憑，縱得據以認被上訴人有交付金錢之事實，然交付金錢原因實有多端，並非單僅金錢借貸一種，是被上訴人仍應就該二筆共二萬五千元之匯款，係與上訴人基於借貸意思表示互相一致而交付之事實負舉證責任，若被上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則上訴人就抗辯該二筆匯款係被上訴人償還欠款之事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回被上訴人此部分之請求（最高法院十七年上字第九一七判例參照）。
（三）是本件被上訴人所提出之匯款執據、郵局存摺提款明細及證人王國偉之證詞，均不能採為有利被上訴人之證據，被上訴人既不能證明與上訴人間有借貸意思表示之一致，或不能證明有交付金錢之事實，綜上所述，被上訴人主張與上訴人間之系爭借貸關係，尚難認為真實，揆諸前揭條文、判例、決議及判決意旨，被上訴人之訴即屬無理由。
三、綜上所述，被上訴人既然無法舉證證明上訴人確有向被上訴人借貸上開借款，則系爭消費借貸之真正即無法認定，是被上訴人主張上訴人曾向被上訴人借貸上開借款，應由上訴人負清償借款責任云云，自無可採。從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付被上訴人三十萬五千元並自八十九年三月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月十二日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B審判長法官楊富強~B法官陳業鑫~B法官陳建中右為正本係照原本作成本判決得上訴中華民國九十年十月十二日~B法院書記官蔡文現