裁判字號：臺灣新北地方法院90年訴字第387號刑事判決
裁判日期：民國90年06月08日
裁判案由：著作權法等
臺灣板橋地方法院刑事判決九十年度訴字第三八七號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第四七五號），本院判決如左：
主文甲○○連續明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案如附表二、三所示仿冒遊戲光碟片共柒佰片、目錄貳本及新臺幣陸拾元，均沒收。
事實
一、甲○○曾因賭博案件，於民國（下同）八十五年八月十九日經本院以八十五年度易字第四五○九號刑事判決判處有期徒刑四月，同年十月十八日判決確定，嗣於同年十一月二十六日因易科罰金執行完畢。猶不知心生警惕，嗣於臺北縣三重市○○路○段○○○巷○號「湯城廣場」地下一樓編號第Ｐ三五號攤位設置「路可」電腦資訊商品店，明知「ＰＳ設計圖」、「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」等如附表一所示之文字及圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下簡稱新力公司）向前經濟部中央標準局（現改稱智慧財產局，下同）依法申請註冊登記經核准或由日商 蘇妮 股份有限公司（下簡稱蘇妮公司）移轉登記而取得商標專用權之商標圖樣，指定使用於遊戲光碟、卡匣等商品，且仍於專用期間（商標圖樣、名稱、註冊號數、商標專用權人、指定商品、專用期間等均詳如附表一所示），另如附表二所示之「捉猴冒險記」、「夢的冒險２魔進化之謎」、「瘋狂小子２」等電腦程式著作，亦為新力公司取得著作財產權之電腦程式著作，詎甲○○竟基於意圖營利之概括犯意，自民國（下同）八十九年十二月一日起，將自綽號「 小賴 」之年籍不詳成年男子所購買仿冒附表一所示之新力公司註冊之商標圖樣之遊戲光碟片（扣案遊戲光碟片經執行於螢幕上出現「ＰＳ」設計圖及「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」商標），以每片新臺幣（下同）四十元之價格販入，再以五十元至七十元不等之價格出售，先後多次出售予不特定人，賺取其差額牟利。又其亦明知其中仿冒「ＰＳ」設計圖及「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」商標圖樣之遊戲光碟片中之「捉猴冒險記」、「夢的冒險２魔進化之謎」、「瘋狂小子２」等電腦程式著作之遊戲光碟片，係未得著作財產權人新力公司同意而擅自重製之侵害著作權之物，仍以同上之價格販賣營利。嗣於八十九年十二月二十日十八時三十分許，適甲○○復於上址販賣「瘋狂小子２」遊戲光碟一片予 周新凱 後而未及找錢時，旋為警當場查獲，並扣得如附表二（侵害著作財產權及仿冒商標圖樣）、三（仿冒商標圖樣）之遊戲光碟片共七百片（含甲○○售予周新凱之「瘋狂小子２」遊戲光碟片一片，起訴書誤繕為全部僅六百四十九片）、目錄二本（起訴書誤繕為一本）及出售「瘋狂小子２」遊戲光碟片所得六十元（另四十元係甲○○本應找錢予 周新凱者 ）。
二、案經新力公司訴由臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○坦承右開犯罪事實，核與告訴人之指訴及顧客周新凱於警訊中之陳述相符，復有如事實欄所示之扣案物足資佐證，而抽取扣案遊戲光碟片置入加裝轉換ＩＣ之ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ電視遊樂器執行，於電視螢幕第一畫面上方出現「ＳＯＮＹ」字樣及菱形圖形，第二畫面出現「ＰＳ」設計圖、「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」字樣及「ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ‧」授權字樣等，而令前開主機不置入遊戲光碟片時，則只出現前開第一畫面一節，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片附卷可稽，是該經由電視遊樂器執行而於第二畫面出現者，顯係透過遊戲光碟片內之軟體程式設計所呈現。又如附表一所示之商標圖樣，為告訴人向經濟部中央標準局依法申請註冊登記或由蘇妮公司移轉登記而取得，指定使用如附表一所示之商品，且均在專用期間之情，並有該等商標註冊證附卷可稽，另如附表二所示之電腦程式著作財產權為告訴人所有，亦有告訴人所提出之著作權相關資料、進口報單、出貨單、進貨單、統一發票、英特全股份有限公司期初期末存量明細表等在卷可按。從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論處。
二、按商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，此為商標法第六條第一項所明定。本件扣案之遊戲光碟片透過遊戲主機之執行於電視螢幕出現如附表一所示之商標，致與告訴人所生產之真品足生混淆。是核被告甲○○所為，係犯商標法第六十三條（起訴書贅繕「第一項」）之販賣仿冒商品罪、著作權法第九十三條第三款之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付罪，其持有之低度行為為交付之高度行為所吸收而不另論罪。公訴人雖認被告違反著作權法部分係犯著作權法第九十四條之以犯著作權法第九十三條第三款為常業罪；惟查刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言（參照最高法院八十五年度臺上字第五一○號判例），又侵害著作權之常業犯，雖不必以侵害著作權為唯一之謀生方法，仍應有以侵害著作權恃為主要之營生，亦即以犯罪不法所得為其主要生活依據之一，始克相當。被告所經營之「路可」電腦資訊商品店雖確有出售侵害告訴人電腦程式著作財產權之遊戲光碟片，然本案查獲侵害告訴人電腦程式著作權之遊戲光碟片數量為五片，佔全部查獲盜版遊戲光碟片七百片之比例甚低，且被告經營之「路可」電腦資訊商品店除出售前開電視遊樂器遊戲光碟片外，尚有高比例係在出售電腦週邊產品、電腦軟體、影音光碟等物，業為被告所陳稱，復有卷附「路可」電腦資訊商品店之現場照片四張足憑（見偵卷第十五頁），是尚難認被告係以出售侵害告訴人享有著作財產權之遊戲光碟片為其主要生活依據而為常業犯，公訴人認被告此部分行為係犯著作權法第九十四條之罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自得加以審理，並變更其起訴法條。被告先後多次犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應分別依刑法第五十六條之規定，各論以一罪，並依法加重其刑。又被告以一販賣仿冒遊戲光碟片之行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之連續明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付罪處斷。查被告甲○○曾因賭博案件，於八十五年八月十九日經本院以八十五年度易字第四五○九號刑事判決判處有期徒刑四月，同年十月十八日判決確定，嗣於同年十一月二十六日因易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第四十七條之規定論以累犯，並依法加重其刑。爰審酌商標有表彰商品來源及品質保證之作用，商標專用權人投注大量之人力、物力於其商品之行銷，著作物並為著作權人享有智慧創作之結晶，被告為貪圖小利，致告訴人所受損害非微、犯罪後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準（被告行為後之刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，於同年月十二日生效，而修正後之刑法第四十一條第一項係規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，修正後之刑法第四十一條第一項之規定，將原得易科罰金者之範圍，由僅限於犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪擴大至犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，二相比較，修正前即行為時之規定，尚非有利於行為人，是自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，而對被告所宣告之刑諭知易科罰金之折算標準），以資儆懲。
三、公訴人雖認被告甲○○所販賣之仿冒遊戲光碟片內有偽註之「Ｌｉｃｅｎｓｅｄ
ｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ‧」之授權文字，為足以對外表示該等遊戲光碟軟體產品係告訴人生產或授權生產之一定用意證明之準文書，故認被告尚涉犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。惟按刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張方得成立（參照最高法院四十七年臺上字第一○四八號判例）。又所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之（參照最高法院七十二年臺上字第四七○九號判例）。訊據被告甲○○業已否認於出售仿冒遊戲光碟片前先經執行播放，又徵諸被告既非仿冒遊戲光碟片之製造者，僅係意圖賣出而販入，自僅意在販賣仿冒之遊戲光碟片牟利，並非藉授權文字充為真正文書而加以主張；且告訴人之真品遊戲光碟片之市價與被告出售之仿冒品之價格差距甚大，購買之人當係明知被告所出售者係仿冒品，被告自無向購買之人偽稱該仿冒遊戲光碟片係經告訴人授權製造之必要，顯無行使偽造私文書之犯行，自不得論以行使偽造私文書罪，本件公訴人所認容有未洽，惟就此部分，公訴人認與前開論罪部分之犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，自勿庸另為無罪之諭知。
四、扣案如附表二、三所示仿冒之遊戲光碟片七百片，係被告觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，爰依同法第六十四條宣告沒收（其中如附表二編號一、二所示侵害著作財產權之遊戲光碟片四片〈如附表二編號三所示之遊戲光碟片一片已售予周新凱，已非被告所有〉均亦於沒收之列，故不另依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收），另扣案一百元中之六十元係被告所有因犯罪所得之物，又目錄二本係供犯罪所用之物，且均為被告所有，業據其供承無訛，爰分別依刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定宣告沒收；至於扣案一百元中之四十元，係被告應找錢予顧客周新凱者，非屬被告犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，商標法第六十三條、第六十四條，著作權法第九十三條第三款，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張云綺到庭執行職務。
中華民國九十年六月八日
臺灣板橋地方法院刑事第五庭
法官陳鴻清右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林蔚然中華民國九十年六月十五日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
著作權法第九十三條第三款：
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。附表一：
┌───────┬─────────┬─────────┬───────┐│商標圖樣│商標專用權人│指定商品│專用期間││（名稱）│（註冊號數）│││├───────┼─────────┼─────────┼───────┤││日商新力電腦娛樂股│商標法施行細則第四│八十五年三月十│││份有限公司│十九條第九類之電腦│六日起至九十五│││（第0000000│、錄有電腦程式之卡│年三月十五日止│││號）│帶、磁碟、光碟及卡│。││（ps設計圖）││匣。││├───────┼─────────┼─────────┼───────┤││日商新力電腦娛樂股│商標法施行細則第二│八十四年三月一│││份有限公司│十四條第七十二類之│日起至九十四年│││（第0000000│電腦、錄有電腦程式│年二月二十八日│││號）│之磁碟、磁卡、磁帶│止。││(PlayStation)│係由日商蘇妮股份有│及光碟。││││限公司所移轉登記│││└───────┴─────────┴─────────┴───────┘附表二：
┌──┬────────┬───┬─────────┬─────────┐│編號│電腦程式著作物名│扣案數│著作財產權人│取得著作權之方式│││稱│量│││├──┼────────┼───┼─────────┼─────────┤│一│捉猴冒險記│壹片│日商新力電腦娛樂股│八十八年六月二十四│││APEESCAPE││份有限公司│日於日本發行，並委││││││由英特全股份有限公││││││司於同日在我國同步││││││發行。│││││││├──┼────────┼───┼─────────┼─────────┤│二│夢的冒險２魔進化│叁片│日商新力電腦娛樂股│八十八年十一月十八│││之謎││份有限公司│日於日本發行，並委│││ALUNDRA2│││由英特全股份有限公││││││司於同日在我國同步││││││發行。│││││││├──┼────────┼───┼─────────┼─────────┤│三│瘋狂小子２│壹片│日商新力電腦娛樂股│八十八年十二月十六│││CrashBandicoot││份有限公司│日於日本發行，並委│││Racing│││由英特全股份有限公││││││司於同日在我國同步││││││發行。│└──┴────────┴───┴─────────┴─────────┘