裁判字號：臺灣新北地方法院90年訴字第560號刑事判決
裁判日期：民國90年06月08日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣板橋地方法院刑事判決九十年度訴字第五六О號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人許進德
張修誠陳伊甄右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第三六０八號），甲○判決如左：
主文丙○○殺人未遂，處有期徒刑玖年。
扣案奧地利ＧＬＯＣＫ廠１９型半自動制式手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈貳顆，均沒收。
事實
一、緣在臺北縣蘆洲市○○路○○○號「儷響茶藝館」上班之戊○○（已另由檢察官為不起訴處分）於民國（下同）九十年二月六日凌晨三時九分許，因認遭店內少爺綽號「 阿毛 」男子欺負，心有未甘，遂電召其弟弟己○○前來一同與「儷響茶藝館」老闆癸○○理論，己○○於接獲電話後，轉電知弟弟庚○○及戊○○前同居男友丙○○。丙○○聞訊後於九十年二月六日凌晨四時二十三分許，未經許可，而無故攜帶持有可發射子彈具有殺傷力之奧地利ＧＬＯＣＫ廠１９型半自動制式手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），及裝填供上述手槍使用具殺傷力之制式子彈六顆及不具殺傷力之制式子彈四顆（該持有不具殺傷力制式子彈四顆部分不另為無罪判決諭知，容後詳述）（起訴書誤繕為丙○○尚與另名真實姓名不詳成年男子共同基於犯意聯絡，且該不詳姓名成年男子亦未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力槍枝一把，及供上述手槍使用具殺傷力之數量不詳制式子彈），獨自一人搭乘計程車（起訴書誤繕為丙○○與前開不詳姓名成年男子同乘車號不詳自用小客車），至上開茶藝館前空地，欲教訓該店綽號「阿毛」之少爺。適時壬○○與友人丁○○、辛○○、 蘇信仲 等人剛從上開茶藝館旁二樓（即台北縣蘆洲市○○路○○○號二樓）之「香格里拉ＫＴＶ」（起訴書誤繕為自「儷響茶藝館」）消費後走出店外至「儷響茶藝館」前空地時，因蘇信仲尿急至空地旁暗處上廁所，壬○○、丁○○、辛○○因未見蘇信仲，在該處空地呼喊蘇信仲出來，正於該處空地與戊○○、庚○○一同向癸○○理論要求交出店內少爺「阿毛」之丙○○，因而心生不滿，遂上前問壬○○、丁○○、辛○○等人在叫什麼，壬○○即向丙○○道歉解釋，詎丙○○猶忿意難消，即基於殺人之犯意，轉身假裝要離開，往前走六、七步後，即以右手自正面腰際處拔取前開制式槍、彈，往後轉身先以往上約四十五度角度朝空地旁邊汽車保養場之綠色鐵皮圍欄方向射擊，隨即正面轉朝向壬○○、持槍與肩同高，於僅六、七步近距離下，朝壬○○開槍射擊，總共連續射擊五槍，惟僅擊發三槍（其中二發因卡彈未擊發，遺落於現場，現場並遺留已擊發子彈彈殼三顆），其中朝壬○○所射擊而已擊發之一槍，擊中壬○○左腋下一槍，子彈自壬○○左胸偏後側往身體前下方貫穿大腸、左腎及脊椎至薦椎處，致壬○○受有槍傷併左側血胸、大腸穿孔、左側腎臟破裂及脊椎損傷等傷害，經友人辛○○等人緊急報案叫救護車送至新光吳火獅紀念醫院（以下簡稱新光醫院）救治，壬○○始幸免於難，惟目前仍下肢偏癱，需長期復健或需手術治療。丙○○開完槍後即逃離現場。迄同年月九日十三時許，丙○○於犯罪未被發覺前，攜帶上開奧地利ＧＬＯＣＫ廠１９型半自動制式手槍及所餘制式子彈五顆（其中三顆具有殺傷力，另兩顆不具殺傷力），前往臺北縣警察局蘆洲分局自首而接受裁判。
二、案經丙○○自首及被害人壬○○訴由臺北縣警察局蘆洲分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○固坦承於右揭時、地持前開奧地利ＧＬＯＣＫ廠１９型半自動制式手槍及制式子彈，開槍射傷壬○○之事實，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊是要去「儷響茶藝館」喝酒捧戊○○場，剛好碰到一群人在吵架，後來那些人要打伊，伊一直退後結果跌倒，在地上無意中撿到該支手槍，後來對方又向伊衝過來，伊就持該把手槍朝天空開二槍示警，後來對方他們又衝過來，伊又對地上開一槍，然後持該把手槍跑離現場，至於傷到壬○○可能是朝地下開槍流彈打到壬○○云云。另辯護人尚為被告辯護稱：⑴被告丙○○與被害人壬○○並不相識，亦無任何恩怨糾葛，被告並無槍殺被害人壬○○之動機，且倘被告確有殺人犯意，應係持槍往壬○○身上致命部位射擊，而非往空曠處射擊，故被害人所受槍傷可能係子彈對空或對地射擊後反彈所傷及；被害人壬○○僅係左腋下中一槍，並非頭部或心臟等致命部位遭受射擊，目前傷勢對被害人生命已無大礙，故被告實無殺人之犯意與犯行云云。然查：
（一）右揭犯罪事實，業據被害人壬○○於警訊時、及告訴代理人 謝新平 律師於甲○審理時指訴綦詳。且被害人壬○○左腋下中一槍，子彈自壬○○左胸偏後側往身體前下方貫穿大腸、左腎及脊椎至薦椎處，致壬○○受有槍傷併左側血胸、大腸穿孔、左側腎臟破裂及脊椎損傷等傷害，亦有新光醫院所出具診斷證明書二份附卷可稽（見偵卷第二百二十三頁、及告訴代理人於甲○九十年五月二十五日訊問筆錄所提診斷證明書一份）。
（二）被告至警局投案時所繳出扣案之槍枝一支（扣案槍枝管制編號0000000000號）及子彈五顆，以及於被害人壬○○體內所取出之子彈彈頭一顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：⑴扣案槍枝一支認係屬奧地利ＧＬＯＣＫ廠１９型半自動制式手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；⑵送鑑子彈五顆，均認係口徑９厘米制式子彈（一顆彈底標記為"ACP979MMLUGER"），一顆彈底標記為"ACP989MMLUGER"，三顆彈底標記為"ACP969MMLUGER"，均經試射結果─三顆可擊發，認具殺傷力；兩顆無法擊發（拆解檢視內具火藥），認不具殺傷力。⑶送鑑子彈一顆，實係已擊發之口徑９厘米制式子彈彈頭，具六條右旋來復線。此有內政部警政署刑事警察局九十年二月十二日刑鑑字第一七二０三號鑑驗通知書一份在卷可稽（見偵卷第一百零二頁正面）。是被害人壬○○確係遭被告所持有之扣案前開槍枝及子彈所射擊，且被告所持有射擊者係具殺傷力之制式槍枝及具殺傷力之制式子彈無訛。
（三）再者，警方於案發後在現場查扣槍擊後所遺留之子彈彈殼三顆及子彈兩顆，亦送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：⑴現場所遺留之三顆子彈彈殼，均係制式已擊發口徑９厘米彈殼─①二顆，彈底標記一顆為"G.F.L9mmLUGER"，一顆為"AP9mmLUGER"，經比對結果，其彈底紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。②一顆，彈底標記為"9mmLUGERTCW"，且與前開獲案槍枝管制編號0000000000號奧地利ＧＬＯＣＫ廠１９型半自動制式手槍，經試射彈頭、殼比對結果，該顆彈底遭受干擾、紋痕特徵不明顯之彈殼比對結果，其可資比對之紋痕特徵相符合；⑵送鑑定子彈兩顆，認均係口徑９厘米制式子彈，彈底標記一顆為"G.F.L9mmLUGER"；一顆為"AP9mmLUGER"，認均具殺傷力。此有該局九十年二月九日刑鑑字第一四八００號鑑驗通知書（見偵卷第八十三頁）、內政部警政署刑事警察局九十年三月十三日（九十）刑鑑字第三四九九六號函（附於偵卷第二百二十四頁）各一份在卷可憑。足認係被告丙○○持前開制式半自動手槍共射擊五發子彈無訛。
（四）又證人丁○○、辛○○亦迭於警訊、偵審中證述歷歷，該二位證人於警訊中及甲○訊問時，均當庭指認確係被告丙○○所開槍射擊無誤（見偵卷第一百二十頁反面、第一百二十一頁反面、甲○九十年四月二十日訊問筆錄），且依據證人丁○○、辛○○於甲○並證述被告丙○○開槍射擊當時僅距離其等與被害人約六、七步左右距離而已，且被告丙○○係從正面腰際中以右手拿出手槍，並右手持槍平舉與肩同高，轉身朝其等四人方向射擊，並非往地上射擊等語於卷，此有甲○九十年四月二十日訊問筆錄足徵。
（五）復據證人即在現場排班計程車司機乙○○迭於警訊及偵審時證述綦詳（見偵卷第二十八頁正面及反面、第一百二十三頁正面至第一百二十四頁正面、甲○九十年五月一日訊問筆錄），其中其於甲○結證證稱：「案發當時我在現場對面排班，與案發現場的距離大概二十公尺左右。（當時目擊情形如何？）案發現場這一側的馬路並沒有計程車在排班，但有空車看到該處有客人下來，在該處等，我看到有客人從二樓下樓來，要搭計程車離開，已經上了計程車又被車外的一個男子叫下來。要搭計程車離開的人有幾人我不大清楚，但他們上計程車前面、後面都有坐人，該計程車上的客人就全部都下來，該計程車就離開。我有聽到他們在吵，有一大堆人在該處（還沒有發生槍響的時候應該有十個人左右，另外檳榔攤那邊也有人），過沒多久（約三分鐘）就聽到槍響。我有聽到這些被叫下車的客人與對方在吵，但沒有動手拉，但吵的內容聽不到。．．．
我先聽到槍聲二聲，之後隔約幾秒鐘就聽到第三聲槍聲，第三聲的槍聲是丙○○開的，我當時是看到丙○○手持槍與肩同高，朝被害人射擊。第三槍開完，全部的人都逃了。．．．該處雖然暗暗的，但檳榔攤還有燈，還有在開。開完槍之後，檳榔攤就把燈關掉了。．．．我確定聽到三聲槍聲。我聽到第一聲槍聲之後，我跑到車內，但是我還是繼續看現場情形。丙○○是近距離開槍，他是站著開槍，手臂到手腕的部位是伸直平舉，但手腕持槍的部位有點朝下約四十五度。被害人壬○○是站著被開槍擊中，他周圍根本沒有機車。開槍的人我沒有看錯。開完槍，跟歹徒在一起的一群人有以台語說『快跑』，然後就跑光了。」等語綦詳，此有甲○九十年五月一日訊問筆錄在卷可稽。證人乙○○之上開證言，核與甲○於不同訊問期日分別傳喚之證人丁○○、辛○○所證述被告丙○○當時持槍射擊之姿勢、動作及距離均互核相符。是被告所辯係有人欲毆打伊，伊於地上拾獲扣案手槍及制式子彈，即對空鳴二槍及朝地上射擊一槍云云，顯係事後卸責之詞，毫無可信。
（六）至於證人乙○○於警、偵訊及甲○審理時雖均證稱其確實有看見被告丙○○與另名不詳姓名成年男子共同開槍云云（見偵卷第二十八頁正面及反面、第一百二十三頁正面至第一百二十四頁正面、甲○九十年五月一日訊問筆錄），然當時證人乙○○係在案發現場對面馬路排班，距離案發現場較遠，而在案發現場之被害人壬○○友人丁○○、辛○○均對於證稱僅有被告丙○○一人開槍（見偵卷第三十四頁正面至三十五頁正面、第三十六頁反面至第三十七頁反面、第一百二十頁至第一百二十二頁），另在現場之證人癸○○亦於警訊及甲○訊問時證稱僅見一人開槍等語（見偵卷第十九頁正面、甲○九十年四月二十日訊問筆錄），參以前開扣案於現場所遺留之已擊發子彈彈殼三顆，經內政部警政署刑事警察局以九十年三月十三日（九十）刑鑑字第三四九九六號函（附於偵卷第二百二十四頁），鑑定結果認均係同一支槍枝即扣案槍枝管制編號0000000000號奧地利ＧＬＯＣＫ廠１９型半自動制式手槍所擊發，堪認被告所稱僅其一人持扣案槍枝與子彈開槍射擊，並無其他共犯，應堪採信，故證人乙○○前開證述尚有另名不詳成年男子開槍射擊部分，恐因目擊距離之緣故，與前開遺留彈殼鑑定結果及證人丁○○、辛○○、癸○○所證述情形不相符合，其該部分證言，尚非可採。
（七）再依據證人乙○○、丁○○、辛○○所證述被告丙○○開槍方向係正面朝被害人壬○○開槍，其當時開槍射擊之持槍動作、姿勢均為正常開槍射擊之動作，並非朝地面射擊，其中辛○○並於甲○證稱確見被告丙○○有拉槍枝滑套之動作，且被告丙○○開槍射擊時，與被害人壬○○僅相距約六、七步之近距離而已，其於此近距離下，以具有殺傷力之槍、彈朝被害人壬○○開槍射擊，其顯有殺人之犯意至明。
（八）另被害人壬○○係左腋下中一槍，子彈自壬○○左胸偏後側往身體前下方貫穿大腸、左腎及脊椎至薦椎處，致壬○○受有槍傷併左側血胸、大腸穿孔、左側腎臟破裂及脊椎損傷等傷害，亦有新光醫院所出具診斷證明書二份附卷可稽（見偵卷第二百二十三頁、及告訴代理人於甲○九十年五月二十五日訊問筆錄所提診斷證明書一份），依據其子彈貫穿壬○○身體之方向，係自壬○○左腋下進入後，「由上往下」，貫穿其大腸、左腎及脊椎至薦椎處，倘如被告所稱向地面射擊，因流彈反彈，而擊中壬○○，其子彈貫穿壬○○身體之走向應係「由下往上」，足見被告所辯稱係朝地面射擊，流彈反彈而傷及壬○○之語，純為事後卸責之詞，毫無可信。至於辯護人雖為被告辯護稱被告非朝被害人壬○○之頭部或心臟等致命部位射擊位云云，然被告係持據殺傷力之槍、彈，於僅
六、七步近距離下，朝壬○○正面人之身體重要器官所在之軀幹部位射擊，顯然有殺人之犯意至明，辯護人上開辯解，非可採信。
（九）而被害人壬○○遭被告槍擊後，送至新光醫院救治，經甲○向新光醫院函查被害人就診當時之傷勢，是否有生命危險乙節，經該醫院函覆稱：「病患壬○○送至急診時，呈低血壓休克之狀態，共有血胸、左側腎臟破裂、大腸穿孔及骨髓受損、下肢偏癱之情況，經於九十年二月六日剖腹探查行止血及腎臟修補、人工肛門造口，但於十日後（九十年二月十五日）併延遲性大腸穿孔，故再次手術行修補，目前仍有之併發症為下肢偏癱，需長期復健或有需手術治療。當時急診之情況，應屬有生命危險之情況。此有新光醫院九十年四月三十日（九０）新醫醫字第三０八號函及所檢附病歷各一份附於甲○審理卷內可查。
（十）綜上各點所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪、及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪。其以一持有手槍及子彈行為，同時侵害數法益，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪論處。被告所犯上開殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項（起訴書誤繕為同條例第十一條第四項）二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之殺人未遂罪。被告基於殺人犯意，而開槍著手實施殺人之行為，惟未生被害人死亡之結果，為未遂犯。又被告於犯罪後，在犯罪未發覺前，向臺北縣警察局蘆洲分局自首，業據被告丙○○供承在卷，並有該臺北縣警察局蘆洲分局所制作之訊問筆錄附卷可稽，應依刑法第六十二條前段規定，減輕其刑。茲審酌被告素行、其僅因細故，即任意持槍槍擊毫不相識之被害人壬○○，惡性重大，犯罪手法惡劣，且造成被害人壬○○身體永久、重大而無法回復之傷害，及持有制式手槍、子彈對社會秩序所生危害，暨犯後飾詞狡辯，毫無悔意，且未與被害人壬○○達成民事和解，惟尚有自首等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。惟司法院大法官會議基於憲法第八條規定之精神，作成釋字第四七一號解釋：「按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。」。根據大法官會議釋字第四七一號解釋之意旨，對於犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪者，是否宣告保安處分及適用何法條宣告保安處分，應依個案情節、犯罪人之危險性及保安處分之目的，具體決定之。查本案被告丙○○前無犯罪紀錄，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份可憑，無習慣犯罪或以犯罪為常業之情形，依其犯情、持有前開槍彈之時間非長及素行，應無必須以保安處分加以矯治之社會危險性，本於上引釋解文之意旨，甲○認對被告無宣告強制工作之保安處分之必要，附此敘明。
三、扣案之具殺傷力之奧地利ＧＬＯＣＫ廠１９型半自動制式手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），及於案發現場扣案之制式子彈兩顆，均係違禁物，應依刑法第三八條第一項第一款規定沒收；至於被告自首時所繳交制式子彈五顆，其中具有殺傷力之制式子彈三顆，因均已鑑定試射（見內政部警政署刑事警察局九十年二月十二日刑鑑字第一七二０三號鑑驗通知書），已無子彈之本質，而非違禁物；另於壬○○體內所取出子彈彈殼一顆，及於現場扣案子彈彈殼三顆，均亦已非違禁物，爰不予諭知沒收，公訴人請求宣告沒收被告自首時所繳子彈五顆，容有誤會，附此敘明。
四、公訴人另以被告丙○○除持有前開據殺傷力制式子彈八顆外，尚同時持有具殺傷力制式子彈二顆，而認該部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項罪嫌。惟被告自首時所繳交之制式子彈五顆，其中有兩顆無法擊發（拆解檢視內具火藥），認係不發彈，而不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十年二月十二日刑鑑字第一七二０三號鑑驗通知書一份在卷可稽（見偵卷第一百零二頁正面）。故該部分之持有行為應不構成犯罪。惟起訴書認為此部分與前開已起訴論罪之部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第六十二條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官謝宗甫到庭執行職務中華民國九十年六月八日
臺灣板橋地方法院刑事第五庭
法官陳翠琪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官曹秋冬中華民國九十年六月十一日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百七十一條(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。