裁判字號：臺灣宜蘭地方法院111年訴字第348號民事判決
裁判日期：民國111年11月17日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣宜蘭地方法院民事判決111年度訴字第348號原告合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達 訴訟代理人 秦子恒 被告游 蔡綉璋 訴訟代理人 黃豪志 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院民事執行處110年度司執字第16437號強制執行事件於民國111年6月10日製作之分配表次序4被告之執行費新臺幣壹萬貳仟元及次序6被告之第一順位抵押權新臺幣壹佰伍拾萬元，均應剔除，不得列入分配。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟陸佰伍拾貳元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。經查，本件原告向本院聲請對債務人即訴外人 石慈民 之不動產強制執行，經本院民事執行處以110年度司執字第16437號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，被告就系爭執行事件之執行標的宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地權利範圍3分之1（下稱系爭不動產）設有如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），爰聲明參與分配，嗣經本院於民國111年6月10日製作110年司執字第16437號分配表（如附件所示，下稱系爭分配表），並定於111年7月15日實行分配。原告於111年7月7日具狀就系爭分配表聲明異議，並於同年月15日向本院提起本件分配表異議之訴，並向本院執行處為已起訴之證明等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗查核無訛。從而，原告提起本件分配表異議之訴，核與首揭法條規定相符，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告與債務人石慈民間系爭執行事件，經本院民事執行處將石慈民所有之系爭不動產查封拍賣，並作成系爭分配表。被告雖提出債務人石慈民於85年4月25日簽發票面金額新臺幣（下同）150萬元之本票（下稱系爭本票）1紙，惟系爭本票格式應為90年以後始生產，應係被告及石慈民臨訟製作，被告並無實際交付消費借貸款項予石慈民之事實，系爭本票債權不存在。縱被告與石慈民間確有消費借貸之法律關係存在，並設定系爭抵押權為擔保，惟被告之借款返還請求權已罹於時效而消滅，被告未於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，系爭抵押權亦已消滅。被告如附表所示系爭抵押權並無擔保之債權存在，系爭分配表所列被告之第一順位抵押權債權150萬元及因而所生之扣繳執行費，均應予剔除。爰依強制執行法第41條第1項規定，提起本訴。並聲明：系爭分配表次序4、6第一順位抵押權人之扣繳執行費及分配金額均應予剔除。
二、被告則以：被告確有於85年4月25日交付現金150萬元予石慈民。且被告於97年至98年間曾多次向債務人石慈民請求清償借款，石慈民亦多次承認上開債務，被告就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權並未罹於時效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判決要旨足參）。
故對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判決要旨所示，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。又按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決意旨參照）。被告主張系爭抵押權係擔保被告對石慈民之150萬元之借款債權，就該借款債權之存在，自應由被告負舉證責任。證人石慈民雖到庭證稱，伊於85年向被告借現金150萬元，被告以現金交付等語，惟證人石慈民為本件債務人，其陳述與自己債務有關之事實，利害相關，其證述之證明力薄弱。除證人石慈民之陳述外，被告未能提出石慈民確有交付上開借款之證據，則系爭借款債權是否存在，已屬有疑。
㈡、況按，請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條定有明文。再按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段已有規定；又請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算，亦有最高法院28年渝上字第605號、29年渝上字第1489號裁判要旨可資參照。被告主張系爭抵押權所擔保者為被告對石慈民之150萬元之借款債權，則其請求權時效應為15年。又依抵押權設定契約書所載，權利存續期間為85年4月25日至85年7月24日、債務清償日期為85年7月24日（見本院卷第15頁），堪認上開借款債權之清償期為85年7月24日。
證人石慈民固證稱該借款債權並未約定清償期等語（見本院卷第79頁），與抵押權設定契約之內容相異，難認可採。是本件抵押權所擔保之主債務，即被告主張之消費借貸之借款返還請求權，亦已於100年7月24日時效屆至，依民法第880條規定，被告於上述消滅時效完成後5年間仍不實行其抵押權，該抵押權於105年7月24日已消滅。至被告雖主張上開借款債權因石慈民之承認而中斷，且證人石慈民亦證稱：確曾於98年間對被告承認上開債務等語，惟查，證人石慈民證述之證明力薄弱，已如前述。且除證人石慈民之陳述外，被告未能提出石慈民確有承認上開債務之證據，其抗辯難信為真。
㈢、再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號裁判意旨可資參照）。次按消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形可言（最高法院99年度台上字第1107號判決要旨可參）。依上開說明，債務人石慈民怠於行使抗辯權，原告為保全其債權，代位行使債務人對被告之時效抗辯，則被告所主張之上開債權縱然屬實，然債權之請求權因時效而消滅，抵押權亦因債權消滅時效完成後逾5年未行使而歸於消滅，從而，原告主張系爭分配表中被告之分配債權，及其因而生之執行費，應予全部剔除，即屬有據。
四、綜上，原告主張被告不得以系爭抵押權參與分配，為有理由。其請求剔除如主文所示項目，核屬正當，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國111年11月17日
民事庭法官謝佩玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年11月17日
書記官黃家麟附表：
不動產坐落地號面積權利範圍所有權人宜蘭縣壯圍鄉美城段584地號330㎡3分之1石慈民權利種類：抵押權收件年期：民國85年字號：字第8400號登記日期：民國85年5月13日登記原因：設定權利人： 游蔡綉璋 債權額比例：全部擔保債權總金額：新臺幣150萬元存續期間：自85年4月25日至85年7月24日清償日期：85年7月24日利息（率）：依照契約約定遲延利息（率）：依照契約約定違約金：依照契約約定債務人及債務額比例：石慈民權利標的：所有權設定權利範圍：3分之1證明書字號：宜地字第2759號設定義務人：石慈民共同擔保地號：美城段584、內湖二段650