臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第466號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第466號刑事判決

裁判日期：民國98年08月12日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第466號上訴人即被告丁○○選任辯護人 林錦芬 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院97年度易字第91
0號中華民國98年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第5982號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○犯傷害罪，處罰金新台幣玖仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因長女 劉欣怡 遭原任職之辰華中醫診所（負責人丁○○）扣押護士證照拒不返還而生齟齬，民國97年6月15日下午7時30分許，甲○○與其女兒乙○○及女婿己○○在高雄市夢時代購物中心7樓逛街時，巧遇丁○○及其兒子丙○○、女兒戊○○，因甲○○心懷怨懟，在走路時故以肩膀碰撞丁○○之身體，並以腳絆丁○○，致丁○○因此跌坐地上，在甲○○轉向丁○○正面時，丁○○竟基於傷害他人身體之犯意，以徒手拉扯甲○○之頭髮，而甲○○亦基於傷害他人身體之犯意，徒手拉扯、毆打丁○○之頭部、頸肩部、前胸部、前腹部（甲○○傷害部分，業經原審判處罪刑確定），丁○○又接續前開傷害犯意，徒手拉扯、揮打甲○○之身體上半部，2人因此互相拉扯、毆打約2分鐘，以致甲○○因此受有前胸、雙側上肢多處抓痕及破皮等傷害。嗣經上開購物中心保全人員前往處理，雙方方停止互毆，隨即離開。
二、案經甲○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人就本判決所引用各項證據均表示不爭執或有證據能力（見本院卷第49、72至78頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○固不否認有於97年6月15日下午7時30分許，在高雄市夢時代購物中心7樓逛街時與被告甲○○相遇，惟矢口否認有何傷害犯行，於原審辯稱：「97年6月15日19時30分甲○○先出手打我，我沒有防備的倒在地上，一開始我不知道為何如此，是我起來才看到甲○○及她的女兒，她笑說妳看醫生還被踹在地上，是甲○○先用腳把我絆倒，我就往後跌倒，我坐起來之後看到甲○○站在我的前面，我問她為何打我，甲○○就先出手、皮包打我頸部手也抓我的頭髮，腳踢我的腹部，之後乙○○也衝過來用手打我的肩膀。」、「我有將手護在我的頭上，我不記得我有打她們，我記得我有反抗，我沒有打甲○○。」等語；另於本院辯稱：我被甲○○從後面拉我頭髮拉倒後，並以腳拐倒我，我被打得四腳朝天倒在地上，後來她坐在我的肚子上抓我頭髮，打我肩部、頸部、胸部，我沒有辦法反抗，我才用手抓她的衣服及她的手想要扳開，可是沒有辦法扳開等語。
二、經查：㈠上揭事實，業據證人即告訴人甲○○於原審審理時證稱：「
（問：97年6月15日下午7時30分在高雄夢時代發生衝突的情形？）因為我有近視，當我在邊注意手上發票邊走路的時候，不小心用肩膀碰到丁○○，是碰撞到她之後我才知道是她，結果她就扯我的頭髮，丁○○的女兒及我的女婿當時說不要這樣，我跟丁○○倒在地上的時候，她拉我的頭髮，還有咬我的手，我一直用手阻擋她不要這樣，之後我們兩人是一起起來，但仍然還有在繼續拉拉扯扯，結果丁○○及她女兒一起對我拉扯。」、「（問：誰先出手？）我無意中碰倒丁○○，她就出手拉我的頭髮。」、「（問：她站著拉妳頭髮嗎？）她是快要起來的時候，有扶著旁邊的東西以半起身抓我的頭髮，我們雙方都有在地上拉扯，我躺在丁○○身體的上面。」、「（問：你說當時你邊注視你的發票邊走路，你是用走路還是跑步的方式？）是一半跑一半走路，但速度很快，才會不小心撞到丁○○。」、「（問：你如何撞丁○○？）我走在路上肩膀不小心撞到路上的人，她就往後跌在地上，但我看她的手邊有扶東西。」、「（問：妳有無用腳踹丁○○？）沒有，她跌倒之後我本來要過去扶她，但她就一手抓我的頭髮，一手抓我的衣服，所以我就往前跌，丁○○她還要拉我的手準備要咬，我為了預防她咬我的手，就用手推著她，丁○○的兒子跟我的女婿有出面勸架，我跟丁○○起來之後就互毆，兩人打的部分都是在身體上半部。」、「（問：丁○○打妳身體的那裡？）她抓我的臉、脖子，都是在身體上半部亂打一通，我們互相打相同部位。」等語（見原審卷第169至172頁）。
㈡另據證人己○○於原審審理時證稱：「（問：97年6月15日
晚上7點是否有到高雄夢時代？）有。」、「（問：當時甲○○及丁○○如何發生衝突？）我看到甲○○在走路的時候不小心碰到丁○○，我認為不是故意大力撞倒她，丁○○以一隻手扶在椅子上，我不確定被告丁○○有無坐在地上，當丁○○還沒有站起來，就馬上出手拉甲○○的頭髮。」、「（問：她們互毆之後的情形如何？）她們2人只有互相出手拉扯對方衣服、頭髮，並沒有以拳頭毆打之情形，之後她們從右邊的位置拉扯到左邊位置去，距離大約從我訊問席的位置至法庭的牆壁邊的位置，大約15公尺，後來丁○○和她女兒（指戊○○）2人就一起拉我岳母（指甲○○），當時我有趕快出面阻止，我沒有碰到她們2人，我只有拉開我岳母甲○○，不希望她們在公共場合拉扯，是丁○○及戊○○2人打甲○○1個人，我當時看著她兒子丙○○，希望他能幫忙拉開她們，但是他不但沒有幫忙反而使用他的手機在旁邊拍攝，我岳母甲○○跟丁○○在打的時候，我太太乙○○剛好從廁所出來，便出面勸架，乙○○根本沒有參與打架。」、「（問：你剛剛陳述，甲○○碰倒丁○○，丁○○出手拉甲○○的頭髮，要把她往下扯，你岳母甲○○有無出手打她？）我只有看到她們2人出手互相拉扯，並沒有看到她們使用拳頭互相毆打的情形。是丁○○先出手拉扯甲○○的頭髮，甲○○再出手拉扯丁○○的頭髮。」、「（問：甲○○她碰到丁○○之前你有無看到丁○○？）沒有看到，我之前一直跟我岳母對話，所以我很清楚她之前並沒有看到丁○○，她是不小心撞到丁○○。」等語（見原審卷第111至114頁）。
㈢又據證人乙○○於原審審理時證稱：「（問：妳發現妳母親
與人發生衝突的時候如何處理？）當我從廁所出來，看到一群人在爭吵，過去之後我看到我母親跟丁○○在拉扯，我有過去說對方兇什麼，我看到丁○○的女兒手拿手機出來準備拍攝，我說拍什麼拍，丁○○看到我撥開手機，丁○○就跑了過來。」、「（問：妳從廁所出來看到丁○○及妳母親，他們兩人是站著嗎？）那時候兩人已經站起來。」、「（問：有無看到丁○○跟甲○○2人互扯頭髮？）沒有，我看到她們2人的時候，他們已經站起來正在互相拉扯。」等語（見原審卷第173至175頁）。
㈣證人甲○○、乙○○、己○○與被告丁○○並無深仇大怨，
衡情證人甲○○、乙○○、己○○應無故意設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告丁○○之理， 況渠 等到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，且有告訴人甲○○提出之阮綜合醫院驗傷診斷書、原審依職權函查之阮綜合醫院97年11月27日阮醫教字第0970000558號函文（病歷資料、急診護理記錄單）各1份在卷可稽（見他字卷第121頁、原審卷第
143至148頁）；故證人甲○○、乙○○、己○○前開證述內容，經核均與上開物證相符，尚無不可採信之處，應堪信為真實。惟證人甲○○指稱其當時係邊注意手上發票邊走路的時候，不小心用肩膀碰到丁○○，以致丁○○跌坐地上一節，與被告丁○○上開之供述不符，衡諸一般經驗法則，證人甲○○果真係於行走之際不小心用其肩膀碰撞到丁○○，丁○○應不致於摔倒跌坐在地之嚴重情形，可見證人甲○○當時撞擊之力道非輕，應係偶遇被告丁○○之際，因其心懷怨懟，在走路時故以肩膀碰撞丁○○之身體，並以腳絆丁○○，始致丁○○因此跌坐地上，較為可採。另被告丁○○雖辯稱：甲○○係從後面拉我頭髮拉倒後，並以腳拐倒我，我被打得四腳朝天倒在地上，後來她坐在我的肚子上抓我頭髮，打我肩部、頸部、胸部，我沒有辦法反抗，我才用手抓她的衣服及她的手想要扳開，可是沒有辦法扳開等語，並舉證人庚○○於本院到庭證稱：我當時吃完飯出來，在庭告訴人在我的前面跑過來，我看到她從丁○○後面拉她的頭髮往下拉，還又轉到前面去拉她的頭髮，丁○○當時有用手想要撥開告訴人的手等語（見本院卷第69頁）。惟被告丁○○於原審已供稱：是甲○○先用腳把我絆倒，我就往後跌倒，我坐起來之後看到甲○○站在我的前面，我問她為何打我，甲○○就先出手、皮包打我頸部手也抓我的頭髮，腳踢我的腹部等語明確（見原審卷第50頁），並無甲○○從其後面拉其頭髮往下拉倒之情節，是被告丁○○及證人庚○○上開供證，核與被告丁○○先前之供述不符，亦不足採。從而，被告丁○○所辯上開各語，並不足取，其上訴意旨仍執證人己○○與甲○○應係早就套好說詞，意圖將甲○○主動動手之事拗成與被告2人互毆等語為辯，惟此僅係其主觀片面臆測之詞，並無積極補強證據為佐，自難予採信。
㈤至證人丙○○、戊○○於原審審理時均證稱：被告丁○○並
無出手拉扯或毆打被告甲○○等語（見原審卷第118、122頁）。惟觀之證人丙○○於97年8月20日下午2時24分偵查中係證稱：「（問：97年6月15日19點30分，在高雄市夢時代，你是否在場？）有。」、「（問：當天經過？）我看到甲○○從我的正面跑向我的後面，當時我母親丁○○在我的後面，我聽到唉一聲，就看到甲○○用腳勾倒我母親，就把她壓在地上打，還有抓頭髮，我媽媽沒有還手，我跟我妹妹就過去把他們勸開。」、「（問：你是否有看到乙○○打你媽媽？）有，她是後來才加入的，我有看到 佩珊 用身體撞擊我媽媽，我也有看到甲○○用腳踹我媽媽的肚子，我上前阻止，對方一直叫囂，我就擋他們中間，後來保全人員就過來了，擋住他們，我們就離開了。」、「（問：是否有看到你媽媽跟甲○○互扯？）我有看到我媽媽倒地的時候，抓住甲○○的手，因為她在拉我媽媽的頭髮。」、「（問：你只有這個時候，有看到他們肢體接觸？）對。」等語（見他字卷第117頁）。
㈥嗣證人丙○○於原審審理時證稱：「（問：97年6月15日下
午7時30分在高雄夢時代發生何事情？）我們當天在7樓的廣場，3樓在舉辦活動，我們要看舉辦的活動，我妹妹走在我前面，我走在她後面，而我母親丁○○走在我後面，我發現當時有人從我旁邊衝過去，之後就聽到我母親的哀叫聲，我轉過頭去，就看到我母親跌坐在地上，甲○○拉我母親的頭髮，甲○○是站著的，我妹妹戊○○第一時間跑過去要勸阻，我因為推著手推車，所以沒有第一時間過去，我妹妹過去勸架的時候，就看到乙○○及甲○○打我妹妹戊○○及我母親丁○○，我這時才趕快過去勸架。」、「（問：你如何勸架？）我將她們雙方隔開。」、「（問：乙○○有無打你母親？）有，乙○○先打我妹妹，她母親甲○○也打我妹妹，我有看到乙○○她用手肘及身體撞我母親。」、「（問：你母親坐在地上有無爬起來過？）沒有，我母親一直坐在地上。」、「（問：丁○○既然坐在地上乙○○如何撞她？）因為很突然，我沒有注意乙○○如何撞我母親。」、「（問：乙○○如何打人是否知道？）我不知道。」、「（問：你的意思是妳母親一直坐在地上縮成一團沒有還手，都一直被挨打嗎？）我只知道我母親一直縮成一團坐在地上，有在掙扎，其他部分我沒有看的很清楚。」、「（問：丁○○一直坐在地上，乙○○如何用她的身體去撞她？）這部分我不是很清楚，我沒有注意乙○○如何打。」、「（問：你看到你母親丁○○被撞倒的時候，乙○○當時就在旁邊嗎？）我看到她從另一個方向跑出來，就在甲○○拉我母親頭髮之後。」、「（問：你有無看到你母親如何被撞倒？）我沒有看到，有1個人從我旁邊跑過去之後，我母親就坐在地上，那人我不知道是誰，我是聽到我母親的哀叫聲，轉過頭就看到我母親坐在地上，甲○○是站著往下彎拉扯我母親的頭髮，我母親是坐著，頭髮讓甲○○拉扯，丁○○有用手在護她的頭髮。」等語（見原審卷第116至120頁）。
㈦由上述可知，證人丙○○先係證稱其有看到被告甲○○用腳
勾倒被告丁○○，且被告乙○○也用身體撞擊被告丁○○等語；嗣又改稱其並沒有看到被告丁○○如何被撞倒，亦沒有看到被告乙○○如何打被告甲○○等語。是其先後證詞不一，顯有矛盾，應係故意維護被告丁○○之詞； 況衡 諸常情，倘如被告丁○○僅單純受被告甲○○拳打腳踢，被告丁○○還大聲哀叫，而證人丙○○係被告丁○○之兒子，其為68年次之成年男子，豈有不趕緊上前維護其母親或阻擋被告甲○○，反而讓被告丁○○單純被打之可能？故證人丙○○上開證述，前後供述不一，且與常情有違，並無可採。
㈧另證人戊○○於原審審理時證稱：「（問：97年6月15日下
午7時30分你們在夢時代7樓用餐，甲○○與妳母親丁○○衝突發生經過如何？）我們當時準備用餐，知道3樓有在舉辦活動，我先走在前面看舉辦何活動，不久之後我聽到我母親喊『救命啊』的哀叫聲，我轉過頭看到我母親丁○○坐倒在地上，我看到甲○○站著在拉扯我母親的頭髮，我趕快過去準備要勸阻，乙○○突然從後面推我以及打我，乙○○是先過來打我，不是先打我母親丁○○，我用手擋住，之後甲○○也一起用手打我。」、「（問：甲○○不是正在拉妳母親的頭髮嗎？）因為我已經過去站在我母親的位置旁，乙○○才衝過來，甲○○在我前方，甲○○本來在打我母親，她女兒乙○○在打我，不知道為何甲○○就過來一起打我。」、「（問：甲○○打妳的時候，妳母親在做何事？）我母親丁○○還一直坐在地上，我哥哥這時候才趕快過來，因為我哥哥推著狗狗的推車，本來他以為這件事情我自己就可以解決。」、「（問：這時候妳母親正在做何事情？）我母親坐在那裡，因為打得時間很短。」、「（問：乙○○有無打你母親？）她沒有打我媽媽丁○○。」、「（問：妳母親當時被甲○○打都沒有還手？）我沒有看到我母親丁○○還手。」、「我母親只有一直叫，都沒有反擊，只有用手擋住，甲○○一直拉扯我母親的頭髮。」、「（問：這時候妳母親還一直坐在地上嗎？）本來一開始是甲○○及乙○○在打我，我要拿手機之後剩下乙○○在打我，甲○○又跑去打我母親，這時我哥哥有過去阻擋。」、「（問：這時候妳有看到甲○○又跑去打妳母親丁○○嗎？）因為乙○○一直打我，我要阻擋，所以我並沒有看到甲○○有無打我母親以及我哥哥如何勸阻的情形，之後甲○○又跑過來用皮包打我，之後保全就過來把我們隔開。」等語（見原審卷第121至123頁）。由上述可知，證人戊○○證述被告甲○○先係拉扯被告丁○○之頭髮，接著又轉向與被告乙○○共同毆打證人戊○○，而倘如證人戊○○所證屬實，則被告丁○○此時大可站起逃跑，豈有一直躺在地上單純被毆打之可能。況衡諸常情，倘如被告丁○○僅單純受被告甲○○拳打腳踢，被告丁○○還一直哀叫，而證人戊○○係被告丁○○之女兒，其為70年次之成年女子，豈有不趕緊上前維護其母親或阻擋被告甲○○出手，反而讓被告丁○○一直躺在地上單純被打之可能，故證人戊○○上開證述，與常情有違，亦無足取。
㈨綜上所述，被告丁○○上開傷害犯行，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。
三、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，又彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年度上字第1040號判例意旨參照），再按行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人權利之意思，在客觀上有時間之急迫性，並有實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之侵害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當，倘若行為人表面上縱受有侵害之狀態存在，然欠缺防衛之意思，反係本於加害對方之意圖，基於藉口報復、利用機會等情形，而實施犯罪行為，因其非出於防衛之意思，自不得認為其所為係屬「正當防衛」之防衛行為（最高法院84年度台上字第3449號判決意旨參照）。查本件雖係甲○○偶遇被告丁○○之際，因其心懷怨懟，在走路時故以肩膀碰撞被告丁○○之身體，並以腳絆被告丁○○，始致被告丁○○因此跌坐地上，惟被告丁○○亦基於傷害他人身體之犯意，以徒手拉扯甲○○之頭髮，被告丁○○及甲○○2人隨即均本於傷害犯意出手互毆，此情業經證人甲○○、乙○○、己○○前開證述綦詳，並經本院認定如前所述，參以告訴人甲○○所受前揭傷害之部位、程度，當非被告丁○○所稱僅用手揮擋舉措足以致之，其自不得主張正當防衛甚明。本件既屬無從分別何方為不法侵害之互相傷害行為，被告丁○○係在與甲○○發生碰撞後，因氣憤難耐，乃起意傷害甲○○，並非基於防衛之意，被告丁○○就此傷害行為自不能主張正當防衛，被告丁○○前開所辯，顯非可採。
四、核被告丁○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審關於被告丁○○部分予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠本件係告訴人甲○○偶遇被告丁○○之際，因其心懷怨懟，在走路時故以肩膀碰撞被告丁○○之身體，並以腳絆被告丁○○，致被告丁○○因此跌坐地上，在甲○○轉向被告丁○○正面時，被告丁○○始基於傷害他人身體之犯意，以徒手拉扯甲○○之頭髮等情，業經本院認定如前所述，原判決卻認係因甲○○走路時不小心肩膀碰撞到被告丁○○之身體，以致被告丁○○跌坐地上，被告丁○○竟基於傷害他人身體之犯意，先行徒手拉扯甲○○之頭髮等情，所認定之事實，未符一般經驗法則，自有未當。㈡告訴人甲○○僅受有前胸、雙側上肢多處抓痕及破皮之傷害，有前揭阮綜合醫院驗傷診斷書、原審依職權函查之阮綜合醫院97年11月27日阮醫教字第0970000558號函文（病歷資料、急診護理記錄單）各1份在卷可稽，與被告丁○○受有頭部外傷暨血腫6x5公分、頸部、臉部暨上唇挫傷、前胸部擦傷2x1公分、左上臂擦傷3x1公分、右上臂多處挫傷及前腹部挫傷等傷害，有被告丁○○提出之高雄市立聯合醫院診斷證明書、98年1月22日高市聯醫病字第0980000334號函文（病歷、急診護理處理記錄單各1張）各1份在卷可稽（見原審卷第190至195頁），二者相比，告訴人甲○○所受傷勢自較輕微；本件又係告訴人甲○○在走路時故以肩膀碰撞被告丁○○之身體，並以腳絆被告丁○○，致被告丁○○因此跌坐地上，被告丁○○始基於傷害他人身體之犯意，以徒手拉扯告訴人甲○○之頭髮，因而肇致本件傷害案，原審疏未考量上情，科處被告丁○○有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，與告訴人甲○○被訴傷害部分刑度相同，衡之比例原則，尚嫌過苛，被告丁○○上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，即非無理由，應由本院將原判決關於被告丁○○部分，予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○係有智識之成年女子，且在公共場所出手拉扯、傷害他人，行為實不足取，且犯後仍然否認犯行，態度不佳，迄今仍未賠償被害人甲○○所受之傷勢、犯罪之手段等一切情狀，量處罰金新台幣9,000元，另審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，諭知如易服勞役，以新台幣1千元折算1日之標準。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國98年8月12日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官凃裕斗以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國98年8月12日
書記官張宗芳附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。