裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第525號刑事判決
裁判日期：民國98年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第525號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○
現羈押於臺灣臺中看守所選任辯護人 陳宏盈 律師上訴人即被告丙○○
樓現另案在臺灣臺中女子監獄執行中選任辯護人 王世勳 律師被告乙○○
現另案於臺灣臺中監獄執行中選任辯護人 盧永盛 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3248號中華民國98年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第10082、108
56、11886、11292號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○（綽號： 阿龍 、 阿明 、 明兄 ）基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於下列時地，先後四次為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：⒈甲○○於民國九十七年十二月十五日上午八時三十八分許、八時四十三分許、九時五十九分許，接續以門號：0000000000號行動電話（以甲○○之父 陳坤結 名義申請租用，由甲○○使用），撥打戊○○所使用之門號：0000000000號行動電話，向戊○○洽購價值新臺幣（下同）九百元之海洛因毒品一小包。二人相約於同日上午九時五十九分許以後之某時，在臺中縣太平市誠洲電子工廠附近見面。隨由甲○○將現金九百元交付予戊○○，再由戊○○將以低於九百元之不詳代價，所販入之第一級毒品海洛因一小包交付予甲○○，憑資牟利。戊○○販賣第一級毒品海洛因之所得為現金九百元。⒉甲○○於九十七年十二月十六日上午八時四十六分許、八時四十七分許，接續以門號：0000000000號行動電話，撥打戊○○所使用之門號：0000000000號行動電話，向戊○○洽購價值一千元之海洛因毒品一小包。二人相約於同日上午八時四十七分許以後之某時，在臺中縣太平市誠洲電子工廠附近見面。隨由甲○○將現金一千元交付予戊○○，再由戊○○將以低於一千元之不詳代價，所販入之第一級毒品海洛因一小包交付予甲○○，憑資牟利。戊○○販賣第一級毒品海洛因之所得為現金一千元。⒊甲○○於九十七年十二月十七日上午八時四分許、八時十四分許、八時四十五分許、九時九分許、九時十二分許，接續以門號：0000000000號行動電話，撥打戊○○所使用之門號：0000000000號行動電話，向戊○○洽購價值一千元之海洛因毒品一小包。二人相約於同日上午九時十二分許以後之某時，在臺中縣太平市誠洲電子工廠附近見面。隨由甲○○將現金一千元交付予戊○○，再由戊○○將以低於一千元之不詳代價，所販入之第一級毒品海洛因一小包交付予甲○○，憑資牟利。戊○○販賣第一級毒品海洛因之所得為現金一千元。⒋丁○○於九十七年十二月十七日上午八時四十三分許、八時四十五分許，接續以門號：0000000000號行動電話（以丁○○之母 吳碧琴 名義申請租用，由丁○○使用），撥打戊○○所使用之門號：0000000000號行動電話，向戊○○洽購價值九百三十元之海洛因毒品一小包。二人相約於同日下午四時十八分許以後之某時，在臺中縣太平市不詳地點見面。隨由丁○○將現金九百三十元交付予戊○○，再由戊○○將以低於九百三十元之不詳代價，所販入之第一級毒品海洛因一小包交付予丁○○，憑資牟利。戊○○販賣第一級毒品海洛因之所得為現金九百三十元。
二、㈠丙○○（綽號：華姊、 姊仔 〈閩南語〉）曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於九十六年六月二十二日，以九十六年度訴字第一三一二號判決判處有期徒刑八月確定，復經臺灣臺中地方法院於九十六年九月二十九日，以九十六年度聲減字第四八七九號裁定減刑為有期徒刑四月確定，甫於九十六年十一月十二日執行完畢，猶不知悔改。㈡丙○○基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於下列時地，先後六次為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：⒈壬○○於九十七年七月間某日，以公共電話撥打丙○○使用之不詳門號行動電話，向丙○○洽購價值一千元之海洛因毒品一小包。二人相約於同日，在臺中縣太平市東平百貨附近見面。隨由壬○○將現金一千元交付予丙○○，再由丙○○將以低於一千元之不詳代價，向姓名、年籍均不詳之成年男子所販入之第一級毒品海洛因一小包交付予壬○○，憑資牟利。丙○○販賣第一級毒品海洛因之所得為現金一千元。⒉壬○○於九十七年七月間某日，以公共電話撥打丙○○使用之不詳門號行動電話，向丙○○洽購價值一千元之海洛因毒品一小包。二人相約於同日，在臺中縣太平市東平百貨附近見面。隨由壬○○將現金一千元交付予丙○○，再由丙○○將以低於一千元之不詳代價，向姓名、年籍均不詳之成年男子所販入之第一級毒品海洛因一小包交付予壬○○，憑資牟利。丙○○販賣第一級毒品海洛因之所得為現金一千元。⒊壬○○於九十七年七月間某日，以公共電話撥打丙○○使用之不詳門號行動電話，向丙○○洽購價值一千元之海洛因毒品。二人相約於同日，在臺中縣太平市東平百貨附近見面。隨由壬○○將現金一千元交付予丙○○，再由丙○○自以不詳代價，向姓名、年籍均不詳之成年男子所販入之第一級毒品海洛因一大包中，以杓子鏟出一杓之第一級毒品海洛因置入壬○○所有注射針筒內，以此方式，販賣交付第一級毒品海洛因予壬○○，憑資牟利。丙○○販賣第一級毒品海洛因之所得為現金一千元。⒋辛○○於九十七年一月三十一日上午六、七時許，以門號：0000000000號行動電話（以辛○○之妻 蘇淑惠 名義申請租用，由辛○○使用），撥打丙○○所有門號：0000000000號行動電話，向丙○○洽購價值八百元之海洛因毒品一小包。二人相約於同日上午六、七時許以後之某時，在臺中縣太平市○○路○段「三青水果行」附近見面（丙○○係騎乘其所有車牌號碼：000–三三七號重型機車到場交易）。隨由辛○○將現金八百元交付予丙○○，再由丙○○將以低於八百元之不詳代價，所販入之第一級毒品海洛因一小包交付予辛○○，憑資牟利。丙○○販賣第一級毒品海洛因之所得為現金八百元。⒌庚○○於九十七年三月二十三日上午六時二十八分許、三十三分許、三十五分許、五十五分許、七時許，接續以門號：0000000000號行動電話（以庚○○名義申請租用，由庚○○使用），撥打丙○○所有門號：0000000000號行動電話，向丙○○洽購價值一千元之海洛因毒品一小包。二人相約於同日上午七時許以後之某時，在臺中縣太平市○○路「全家便利商店」附近見面。隨由庚○○將現金一千元交付予丙○○，再由丙○○將以低於一千元之不詳代價，所販入之第一級毒品海洛因一小包交付予庚○○，憑資牟利。丙○○販賣第一級毒品海洛因之所得為現金一千元。⒍辛○○於九十七年三月二十五日上午六時十九分許，以門號：0000000000號行動電話，撥打丙○○所有門號：0000000000號行動電話，向丙○○洽購價值八百元之海洛因毒品一小包。二人相約於同日上午七時許，在臺中縣太平市○○路○段「三青水果行」附近見面。隨由辛○○將現金八百元交付予丙○○，再由丙○○將以低於八百元之不詳代價，所販入之第一級毒品海洛因一小包交付予辛○○，憑資牟利。丙○○販賣第一級毒品海洛因之所得為現金八百元。㈢嗣於九十七年三月二十六日上午八時三十分許，在臺中縣太平市○○路○號前，為警查獲騎乘車牌號碼：000–三三七號重型機車之丙○○，並扣得其所有供其販賣第一級毒品海洛因所用之門號：0000000000號行動電話手機一支（含ＳＩＭ卡一枚）。
三、案經臺中縣警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前、後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又司法警察並無命證人具結之權利，司法警察詢問證人，並未準用具結之相關規定，證人於警察機關前之虛偽陳述，亦無偽證刑責之追訴問題（刑法第一百六十八條、刑事訴訟法第一百九十六條之一參照），是證人於司法警察調查中之陳述，並無具結問題，僅受上開傳聞法則之限制而已。本案證人甲○○、壬○○於警詢中已分別明確證述被告戊○○、丙○○連續販賣海洛因之犯行明確，惟分別嗣於本院及原審審理中則翻異前詞否認此事，是其等於上開警詢中之供述與分別嗣在本院原審審理時之證述，已有前後陳述不一致之情形存在，本院審酌該等證人於上開警詢時之陳述距離被告戊○○、丙○○販賣海洛因之時間較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告在場之壓力，亦無為迴護被告而事後串謀之可能，且於製作上開警詢筆錄之過程中，員警並無任何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問之情形，況其等上揭警詢之陳述與其等嗣後於檢察官偵訊時證述情節內容大致相同，是以證人甲○○、壬○○於警詢時之陳述，確係出於任意性，未受其他外部情形之干擾，洵堪認定。綜上證人甲○○、壬○○於警詢中陳述客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，故依上揭規定，證人甲○○、壬○○於警詢時之陳述得為證據，亦有證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。查本案證人丁○○於警詢時所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，但其嗣經本院多次予以傳喚、拘提皆未到庭，有本院歷次證人傳票回證、證人拘票暨報告書在卷可稽，是其顯有於審判中所在不明而傳喚不到之情形；衡以證人丁○○前於警詢中之證述，其中關於如何向被告戊○○購買第一級毒品各節部分，經核皆與其嗣於偵查中經具結所證述之情節大致相符，是其於警詢中之證述顯具有可信之特別情況，復因已無從再予傳喚其到庭調查，且其前於警詢中之該等證述內容又為證明本案被告戊○○犯罪事實存否所必要，依上開規定，其於警詢時所為之陳述，自有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人甲○○、丁○○及壬○○於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問時，其等向檢察官所為之證詞中，所陳述關於被告戊○○、丙○○分別販賣毒品之情節，與通聯紀錄內容皆大致相同，又均查無顯有不可信之情況，且與本案待證事實相關，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認其等此部分證言亦應皆有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告戊○○固不否認：其曾於如犯罪事實欄所示之時、地，以上開行動電話互相聯絡，而先後由案外人甲○○、丁○○二人分別交付予其上開現金後，再由其先後分別交付第一級毒品海洛因予該二人之事實，但矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，其於原審及本院皆辯稱：伊係應上開二人之要求，先後代為幫忙購買第一級毒品海洛因後，再分別轉交付予該二人，並非販賣第一級毒品海洛因予該二人云云。又訊據被告丙○○固不否認：其曾於如犯罪事實欄所示之時、地，以上開行動電話相互聯絡，而先後由案外人壬○○、辛○○及庚○○等三人分別交付予其上開現金後，再由其先後分別交付第一級毒品海洛因予該三人之事實，但矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，其於原審及本院均辯稱：伊認識案外人壬○○，因伊自己也要購買第一級毒品海洛因施用，而案外人壬○○詢問伊有無地方可以購買第一級毒品海洛因，故伊乃幫忙案外人壬○○一起購買第一級毒品海洛因施用。又其係與案外人辛○○合資購買第一級毒品海洛因施用，由伊出資二百元、一千二百元不等，由案外人辛○○出資八百元，再一同向姓名、年籍均不詳、綽號「 阿娟 」之成年女子購買。另案外人庚○○部分，則是由案外人庚○○出資，由伊出面購買二包第一級毒品海洛因，每人分一包施用。有時伊有出錢，有時沒有出錢。伊並無販賣第一級毒品海洛因予該三人云云。惟查：
㈠關於被告戊○○部分：
⒈被告戊○○所犯如犯罪事實欄所示之四次販賣第一級毒品
海洛因之犯行部分，業據證人甲○○、丁○○二人分別於警詢時供述極為明確，其二人復均再於偵查中，結證綦詳（參九十六年度他字第四二八○號偵查卷第七三頁、七四頁，九十七年度他字第一五三八號偵查卷第二三頁至第二五頁、九十七年度偵字第一○○八二號偵查卷第五八頁至第六○頁），並有被告戊○○所使用之門號：0000000000號行動電話自九十六年十二月十四日起至同年月二十一日止之電信監察譯文表一份，載有證人甲○○、丁○○有施用第一級毒品海洛因前案紀錄之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份，證人丁○○施用第一級毒品海洛因之緩起訴處分書一份附於原審卷㈠第六五頁至第七五頁、第一二七頁至第一七四頁，及門號：0000000000號（申請租用人：陳坤結）、0000000000號（申請租用人：吳碧琴）之通聯調閱查詢單各一紙分附於警詢卷㈠第五九頁、警詢卷㈢第七一頁可參。
⒉近年來，政府相關單位均投入相當之人力、物力，大力查緝
毒品，已致一般人甚難輕易取得毒品。且電子、平面等媒體均一再報導販賣毒品係屬重罪，故衡以常情，一般人若非有利可圖，應無可能甘冒重罪之險，為他人免費代購或轉交毒品。復徵以被告戊○○於原審及本院審理時，均供稱：伊至九十六年十二月底止，僅認識證人甲○○、丁○○幾個月而已，係一起在國軍臺中總醫院喝美沙酮認識的等語，足認被告戊○○若非有從中牟利，賺取差價，其又豈會平白地甘冒觸犯販賣第一級毒品重罪之險，先後數次分別交付第一級毒品海洛因予上開二位證人？準此，應堪認被告戊○○主觀上確有營利之意圖甚明。
⒊基上等情，本院認被告戊○○辯稱：其僅幫忙為上開二位證
人代為購買第一級毒品海洛因云云，顯與常情有違。況被告戊○○上開所辯，除核與上開二位證人於警詢、偵查中所為上開證述（均證稱係向被告戊○○購買第一級毒品海洛因）歧異，且上開電信監察譯文表中亦無被告戊○○係幫忙為上開二位證人代為購買第一級毒品海洛因之通話內容。由此足認被告戊○○上開所辯，應係其事後卸責之詞，不足採信。
被告戊○○此等部分之事證明確，犯行已堪認定。
㈡關於被告丙○○部分：
⒈被告丙○○所犯如犯罪事實欄所示之六次販賣第一級毒品
海洛因之犯行部分，業據證人壬○○、辛○○及庚○○等三人分別於偵查中及原審審理時，結證綦詳（參九十六年度他字第四二八○號偵查卷第第一四八頁至第一五二頁、九十七年度偵字第一○○八二號偵查卷第三三頁至第三五頁、第五四頁至第五六頁；原審卷㈠第一九六頁至第一九九頁、第二○○頁至第二○三頁，原審卷㈡第三二八頁至第三三七頁），並有受搜索人為被告丙○○之搜索扣押筆錄一份，被告丙○○所使用之門號：0000000000號行動電話自九十七年三月一日起至同年月二十五日止之雙向通聯紀錄一份，門號：0000000000號（申請租用人：蘇淑惠）之通聯調閱查詢單一紙分附於警詢卷㈡第三一頁至第三四頁、第四六頁至第五二頁，警詢卷㈢第七一頁，載有證人壬○○、辛○○及庚○○有施用第一級毒品海洛因前案紀錄之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份，證人壬○○施用第一級毒品海洛因之起訴書、宣示判決筆錄各二份，證人辛○○施用第一級毒品海洛因之緩起訴處分書三份附於原審卷㈠第二四頁至第六四頁可參，並有門號：0000000000號行動電話手機一支（含ＳＩＭ卡一枚）扣案可資佐證。且證人辛○○於九十七年二月一日晚上六時許，為警持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票搜索查獲時，經警查驗證人辛○○所使用之門號：0000000000號行動電話之通話紀錄，亦確有於九十七年一月三十一日上午六時許，以該行動電話撥打被告丙○○所有門號：0000000000號行動電話之通話紀錄（參警詢卷㈢第一七頁）。
⒉近年來，政府相關單位均投入相當之人力、物力，大力查緝
毒品，已致一般人甚難輕易取得毒品。且電子、平面等媒體均一再報導販賣毒品係屬重罪，故衡以常情，一般人若非有利可圖，應無可能甘冒重罪之險，為他人免費代購或轉交毒品。復徵以：被告丙○○於原審準備程序時，供稱：證人壬○○、庚○○沒有看到人，所以不曉得是誰。伊與證人辛○○係普通朋友，平日無金錢往來，亦無任何仇怨（參原審卷㈠第九九頁）等語；及證人壬○○於原審審理時，結證稱：與被告丙○○交情普通，偶而聯絡（參原審卷㈠第二○三頁背面）等語；證人辛○○於原審審理時，證述稱：平日與被告丙○○無交情，只有去醫院喝美沙酮時會見面，購買毒品之前都沒有交情（參原審卷㈡第三三七頁）等語；證人庚○○於原審審理時，結證稱：與被告丙○○交情還好，平日沒有什麼聯絡，每次聯絡就是要買毒品（參原審卷㈠第一九六頁背面、第一九八頁背面）等語，足認被告丙○○若非有從中牟利，賺取差價，其又豈會平白地甘冒觸犯販賣第一級毒品重罪之險，先後數次分別交付第一級毒品海洛因予上開三位證人？準此，應堪認被告丙○○主觀上確有營利之意圖甚明。
⒊基上等情，本院認被告丙○○辯稱：其僅幫忙為上開三位證
人代為購買或合資一起購買第一級毒品海洛因云云，顯與常情有違。況被告丙○○上開所辯，亦核與上開三位證人於偵查中及原審審理時所為上開述述（均結證稱係向被告丙○○購買第一級毒品海洛因）歧異。由此足認被告丙○○上開所辯，應係其事後卸責之詞，不足採信。被告丙○○前揭之事證亦極為明確，其犯行堪以認定。
二、核被告戊○○、丙○○二人上揭各次所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。就被告丙○○所犯如犯罪事實欄部分，本院認係由被告丙○○單獨犯之，並無確切之證據足認係由其與被告乙○○共同犯之（詳後述之貳、無罪部分所載），公訴人未予詳酌，而認該二人就此部分犯行，係屬共同正犯，尚有未洽。被告戊○○、丙○○所分犯之上開四次、六次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。被告丙○○曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於九十六年六月二十二日，以九十六年度訴字第一三一二號判決判處有期徒刑八月確定，復經臺灣臺中地方法院於九十六年九月二十九日，以九十六年度聲減字第四八七九號裁定減刑為有期徒刑四月確定確定，甫於九十六年十一月十二日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參。其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開六罪，均為累犯，應皆依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑（僅加重法定刑為罰金刑部分，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。本院經審酌：被告戊○○、丙○○二人販賣第一級毒品海洛因之數量僅各為一小包或一小杓，其等販賣所得僅各分別為九百元、一千元、一千元、九百三十元，一千元、一千元、一千元、八百元、一千元、八百元，但其等所犯之毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定刑，為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金等一切情狀後，認其等均有刑法第五十九條所定之犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，爰依該條規定，各減輕其等所犯之刑，並就被告丙○○部分，依法先加後減之。
三、原審以被告戊○○、丙○○二人上揭之事證明確，並審酌：被告戊○○正值青年，國中畢業，被告丙○○正值壯年，國中畢業，均係因貪圖不法之利益，致犯本罪。其等犯罪手段雖屬平和，但所為嚴重損害國本，其等販賣第一級毒品海洛因之時間均非屬長期，所販賣之數量亦非鉅量，販賣所得各為九百元、一千元、一千元、九百三十元與各為一千元、一千元、一千元、八百元、一千元、八百元，暨其等犯罪後，皆僅坦承有上開分別交付第一級毒品海洛因予上開二位證人與上開三位證人之行為，但均矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行等一切情狀，分別各量處如原審判決主文第一、三項所示之刑，並分別定其等之應執行之刑。復敘明公訴人對其等雖均求處無期徒刑，經核尚屬過重，至求處宣告刑前強制工作部分，原審依卷內之所有證據，尚無從據而認定被告戊○○、丙○○二人確有刑法第九十條第一項所定之有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習致犯上開販賣第一級毒品海洛因之事實，自不得率予宣告該二人刑前強制工作。另扣案之門號：0000000000號行動電話手機一支（含ＳＩＭ卡一枚），係被告丙○○所有，業據其供承在卷（參原審卷㈡第三九七頁），且供其犯上開販賣第一級毒品海洛因所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，予以宣告沒收。被告戊○○販賣第一級毒品洛因之犯罪所得現金九百元、一千元、一千元、九百三十元，共計三千八百三十元，與被告丙○○販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得現金一千元、一千元、一千元、八百元、一千元、八百元，共計五千六百元，雖均未據扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告戊○○所使用之上開門號：0000000000號行動電話手機，被告戊○○供稱：該支手機並非其所有（參原審卷㈡第三九七頁）等語，卷內亦無證據足認該支手機確為被告戊○○所有，且核亦非屬違禁物，自不得予以宣告沒收。又扣案之夾鍊袋一包、電子磅秤一臺，被告丙○○供稱：該等扣案物品並非伊所有（參原審卷㈡第三九七頁）等語，卷內亦查無證據足認該等扣案物品確為被告丙○○所有，且核亦非屬違禁物，自不得予以宣告沒收，而附予敘明。經核其事實之認定與法律之適用均無違誤，量刑亦稱妥適，被告戊○○、丙○○二人就此等部分上訴猶執前詞否認有販賣毒品之意圖云云，皆不足採信已詳如前所論述，其等之上訴均為無理由，皆應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告丙○○、乙○○共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，自九十六年七月間某日起，至九十六年十月二十六日止，由證人壬○○撥打被告丙○○、乙○○所使用之門號：0000000000號（被告丙○○之姊夫 游偉 名義申請租用，交由被告丙○○使用）、0000000000號、0000000000號行動電話，向被告丙○○、乙○○二人洽購價值五百元至一千元不等之海洛因毒品一小包，每二天一次，除曾由被告丙○○於九十七年七月間出面交付第一級毒品海洛因予證人壬○○及收取價金三次（被告丙○○單獨販賣第一級毒品海洛因予證人壬○○三次部分，業經前揭對其論罪科刑，詳前述之貳、有罪部分所載）外，其餘每次均由被告乙○○出面交付第一級毒品海洛因予證人壬○○及收取價金，以此方式，共同憑資牟利。因認被告丙○○、乙○○二人共同另涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定；另刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，業分經最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號、九十二年臺上字第一二八號著有判例。又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院九十三年度台上字第六七五○號刑事判決參照）。
三、公訴人認被告丙○○、乙○○二人共同涉有上開販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以：證人壬○○於偵查中之結述，被告丙○○供稱：上開門號0000000000號行動電話曾交由伊使用一個月，及搜索扣押筆錄一份、扣案之夾鍊袋一包、電子磅秤一臺等情為據。
四、訊據丙○○、乙○○二人則均堅決否認有此部分共同販賣第一級毒品予證人壬○○之犯行，被告丙○○辯稱：伊認識被告乙○○與證人壬○○，但從未與被告乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予證人壬○○等語；被告乙○○辯稱：伊認識被告丙○○，但不認識證人壬○○，亦從未與被告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因予證人壬○○等語。
五、經查：㈠證人壬○○於原審審理時，已明確證稱：「我在警詢及偵查
中，依口卡照片所指認之賣我毒品的『 輝哥 』，並非在庭之被告乙○○。我只認識被告丙○○，不認識被告乙○○。我只有於九十七年七月間，向被告丙○○購買過三次海洛因，每次都是一千元（被告丙○○此部分犯行，業經上揭予以論罪科刑如前所述）。向被告丙○○購買三次毒品所打的電話，與『輝哥』所使用之電話是不同的。之後，被告丙○○就告訴我『輝哥』之0000000000號行動電話，叫我以後向『輝哥』拿毒品。0000000000號、0000000000號行動電話，是我打0000000000號行動電話與『輝哥』聯絡後，『輝哥』才告訴我的，該二支電話號碼不是被告丙○○告訴我的。我向『輝哥』購買毒品都是打該三支行動電話，我打該三支行動電話給『輝哥』並未有由被告丙○○接聽之情形，都是由『輝哥』接聽的。我向『輝哥』購買毒品後，就沒有再跟被告丙○○聯絡，只有跟『輝哥』聯絡（參原審卷㈠第二○○頁至第二○三頁、原審卷㈡第三三二頁至第三三四頁）」等語。準此，自難徒以證人壬○○於偵查中所為僅以口卡指認之唯一指述，即率認被告丙○○、壬○○二人確有公訴人所指上開共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。
㈡況被告丙○○於警詢、偵查及原審準備程序、審理時，從未
供述其有與被告乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予證人壬○○之犯行。
㈢至證人庚○○於九十七年十一月二十六日原審審理時，固結
證稱：曾撥打門號：0000000000號行動電話，向被告丙○○、乙○○二人購買毒品（參原審卷㈡第三二九、三三○頁）云云。然證人庚○○於警詢、偵查中，並未曾指認被告乙○○曾與被告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因，致檢察官僅就被告丙○○單獨販賣第一級毒品海洛因予證人庚○○之犯罪事實（即前述犯罪事實欄㈡⒌所示部分），提起本件公訴，並經原審及本院對被告丙○○論罪科刑。且證人庚○○於九十六年九月二十四日原審審理，具結作證當時，除未當庭指認被告乙○○就是先前於偵查中所證稱之與被告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因之人外，反更結稱：「我並未與該偵查中所指之男子（合資）購買毒品（參原審卷㈠第一九九頁）。」云云。而被告丙○○、乙○○二人復均否認曾共同販賣第一級毒品海洛因予證人庚○○（參原審卷㈡第三三二頁）。是證人庚○○事後始對被告乙○○所為之當庭指認，是否確與事實相符，顯非無疑。
㈣綜上所述，本院綜合公訴人所提出之上開證據及卷內之所有
直接及間接證據後，認為尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告丙○○、乙○○二人確有公訴人所指上開共同販賣第一級毒品海洛因予證人壬○○部分之犯行。此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告丙○○、乙○○二人確有上開部分之犯行。揆諸上開說明意旨，此部分（即不含被告丙○○經本院前揭對其論罪科刑之單獨三次販賣第一級毒品海洛因予證人壬○○部分）自應為該二人此部分均無罪之判決。
六、本件既查無證據證明被告丙○○、乙○○有何檢察官所指之此等部分犯行，原審因認本件此等部分之罪證不足，而為被告丙○○、乙○○此等部分無罪之諭知，自無違誤。且原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告丙○○、乙○○有公訴意旨所指之此等部分犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官提起上訴，以：
㈠販賣海洛因給壬○○之人綽號「輝哥」者，即係被告乙○○
：此節業據證人即購賣海洛因者壬○○於警詢時證述甚詳，且指認乙○○之相片明確（詳警方於96年10月27日及同年11月21日詢問壬○○之調查筆錄所載）；又經壬○○於檢察官偵查中具結證述屬實，明確指認乙○○之相片無訛（詳臺灣臺中地方法院檢察署96年度他字第4280號卷第148至151頁所載）。經核其證述情節前後一致，堪認其證言與事實相符。再稽諸壬○○上述於警詢、偵訊及於97年9月24日本案第一次審判期日壬○○之證言：「我向丙○○拿三次毒品之後，丙○○說要我以後向輝哥拿毒品。」「丙○○有拿輝哥的電話給我，就是我在偵查中所說的電話號碼。」（詳該日審判筆錄第12、13、14頁所載）。而壬○○在警詢及偵查中陳稱輝哥之電話號碼為0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號，於審理中壬○○更進一步陳明「其中0911這支電話號碼是丙○○告訴我的，餘二支是輝哥自己告訴我的。」另證人庚○○於97年10月3日檢察官訊問及97年11月26日審理詰問時，亦結述：「（問：丙○○有無告知你 輝伯 的電話？）有，他的電話是0000-000000號，這支電話是丙○○告訴我的。」「因為有時候丙○○沒有空，他就會叫我打這支電話找輝伯，再由輝伯送毒品出來給我。」「（問：你有無稱呼乙○○叫輝哥？）應該有。」並當庭指認輝伯確係乙○○其人無訛。綜上所述，互核壬○○與庚○○之證言，渠等向輝哥（伯）購買海洛因，所用之聯絡電話其中1支號碼皆為0000-000000號，足見輝哥與輝伯係同1人，且均同指乙○○其人。雖壬○○嗣於原審法院審理中翻異前詞，不再指認被告乙○○其人，惟經庚○○於檢察官訊問時及原審法院審理中，分別指認乙○○明確，已如上述，足認壬○○上述於警詢時及偵查中之證述及對乙○○之指認，均為真實，壬○○嗣於原審法院審理中翻異之詞，顯係經考量後所為迴護乙○○之詞，殊無足採。
㈡被告丙○○與乙○○係共犯：行動電話號碼0000-000000號
，係由乙○○親自告知壬○○，亦由丙○○告知庚○○，且壬○○及庚○○打電話購買毒品時，丙○○及乙○○皆曾接過電話，亦經該二證人分別證述翔實（詳如上述及臺灣臺中地方法院檢察署96年度他字第4280號卷第151頁第10行所載），互核渠等之證述情節相符，堪以認定丙○○與乙○○共同販賣毒品而分工販賣之行為。
㈢原審法院捨壬○○與庚○○一致之證言，卻採信壬○○嗣後
翻異之詞，其證據之取捨，有違一般經驗法則及論理法則之違誤與不當。
綜上所述，原審認定事實，違背證據法則，有值得斟酌之處，自尚有未當云云。惟查，檢察官上訴意旨，就被告丙○○、乙○○所涉販賣第一級毒品犯行，均仍以證人壬○○、庚○○前揭前後不一，復顯有瑕疵而無可採之證言，擇其不利於被告丙○○、乙○○者，採為被告二人有罪之論據。然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。本件檢察官此部分之上訴，亦無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國98年8月12日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國98年8月19日附錄犯罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。