裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第1175號刑事判決
裁判日期：民國101年04月03日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第1175號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李照實
劉尚群李祥洲蕭謝金花 林明 樞被告 劉義桐 上六人共同選任辯護人 楊玉珍 律師上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服臺灣彰化地方法院99年度易字第596號中華民國100年7月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第1299號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李照實、劉尚群、李祥洲、蕭謝金花、 林明樞 部分均撤銷。
李照實共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣捌萬元。
劉尚群共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蕭謝金花共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣肆萬元。
李祥洲共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣肆萬元。
林明樞共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳萬元。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、緣 陳紹 輝（另行審結）、李照實、劉尚群（改名前為「 劉耀卿 」）、李祥洲、林明樞及 林茂雄 、 李尚道 、 阮福貴 、 呂阿厘 、 徐成庚 、 孫銘陽 、 康筆耀 等人，前於民國（下同）77年間共同出資購買坐落於 彰化縣 ○○鎮○○○段及 柴頭井 段等多筆土地，惟因礙於當時農牧用地須有自耕農身分始得登記為所有人等土地法令限制，無法登記為全部投資人所共有，乃於購買坐○○○鎮○○○段860、867、868、869地號土地所有權全部○○○鎮○○○段252之13地號土地所有權應有部分二分之一後，均先登記在劉尚群名下。嗣因劉尚群以合資購買之上開土地，登記在其名下責任過重為由，要求 陳紹輝 、李照實等合資人解決：
㈠陳紹輝、李照實、劉尚群、蕭謝金花及李祥洲明知蕭謝金花
與李祥洲間，就坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○號土地所有權全部並無買賣關係，竟共同基於為使公務員登載不實之犯意聯絡，推由李照實透過陳紹輝之女 陳宥樺 委託不知情之代書 張崇仁 （起訴書誤載為「 黃進丁 」），以蕭謝金花業於96年9月3日，將上開土地出售予李祥洲為原因，而申請將該土地名義人由蕭謝金花過戶予李祥洲，使不知情之彰化縣員林地政事務所之公務員，於96年9月26日將此不實事項輸入職務上所掌之地政登記系統之電腦電磁紀錄內，而足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性（即起訴書犯罪事實二㈠；原審判決附表一部分）。
㈡陳紹輝、李照實、劉尚群及林明樞明知林明樞與 陳素真 （起
訴書誤載為「 陳素貞 」）間，就坐落彰化縣○○鎮○○○段
867、868、869地號土地均所有權全部，○○○鎮○○○段252之13地號土地所有權應有部分二分之一並無買賣關係，竟共同基於為使公務員登載不實之犯意聯絡，推由李照實委託不知情之代書 陳水潭 ，由陳水潭交由不知情之助理 陳美月 辦理（起訴書誤載為「黃進丁」），以林明樞業於95年12月5日，將上開土地出售予陳素真為原因，而申請將該等土地名義人由林明樞過戶予陳素真，使不知情之彰化縣員林地政事務所之公務員，於95年12月29日（起訴書誤載為「95年12月7日」）將此等不實事項輸入職務上所掌之地政登記系統之電腦電磁紀錄內，而足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性（即起訴書犯罪事實二㈡；原判決附表二部分）。
㈢陳紹輝、李照實、劉尚群明知陳素真與劉義桐間，就坐落彰
化縣○○鎮○○○段252之13地號（起訴書誤載為「湖水坑段860地號」，惟此部分已據公訴檢察官於原審準備程序時表示更正）土地所有權應有部分二分之一並無買賣關係，竟共同基於為使公務員登載不實之犯意聯絡，推由劉尚群委託代書張崇仁（起訴書誤載為「黃進丁」），以陳素真業於96年7月20日，將上開土地出售予劉義桐為原因，而申請將土地名義人由陳素真過戶予劉義桐，使不知情之彰化縣員林地政事務所之公務員，於96年8月13日將此不實事項輸入職務上所掌之地政登記系統之電腦電磁紀錄內，而足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性（即起訴書犯罪事實二㈢，原審判決附表三部分）。
二、案經告訴人林茂雄訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依規定及職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，通常具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。查彰化縣員林地政事務所99年8月6日員地一字第0990004989號函檢送之異動索引、土地登記公務用謄本、土地登記申請書暨相關附件（見原審卷㈠第54頁至第99頁），及該地政事務所99年9月21日員地一字第0990005950號函檢送之異動索引、土地登記公務用謄本等（見原審卷㈠第107頁至第119頁），均係地政機關公務員職務上製作之紀錄文書。被告等人及其選任辯護人均未主張或釋明其製作有「顯有不可信之情況」，本院亦認無此例外不得為證據之情形，則依據上開刑事訴訟法之規定，應認均具有證據能力。
二、又卷附77年11月5日員林湖水坑段及柴頭井段投資人出資明細表、彰化縣○○鎮○○○段及柴頭井段投資明細表、土地標示、股權確認書各1份（見97年度他字第777號卷【下稱他卷】第4至6頁），屬於文書證據，係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院97年度臺上字第6294號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經原審及本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
三、按刑事訴訟法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開規定自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。本案告訴人林茂雄於偵查中檢察官訊問時既係就被告被訴及渠親身經歷事實而為陳述，自具有證人性質，且其依法並無不能具結情事，原審經依上開規定踐行人證之調查程序，已命其具結（見原審卷㈡第53頁）踐行調查之程序，其證言自有證據能力。告訴人林茂雄於檢察事務官訊問時之陳述（見他卷第25頁、26頁，101頁，128頁、129頁，144頁、145頁；98年度偵字第1299號卷【下稱偵卷】第35至38頁，第50頁至54頁），係屬審判外之陳述，復無刑事訴訟法第159條之2、第159之3、第159條之5所規定例外得為證據之情形，既經被告及選任辯護人於本院準備程序中抗辯其證據能力依同法第159條第1項規定，自無證據能力，惟尚非不得為彈劾證據。
四、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5亦有明文規定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案證人即被告李照實、劉尚群、蕭謝金花、李祥洲、林明樞、共同被告陳紹輝等人於檢察事務官訊問時所為之陳述，及卷內其他具傳聞性質之文書等證據，業經本院於審理時踐行調查證據程序，予以提示並告以要旨，而檢察官、被告及其選任辯護人均未於本院審理期日言詞辯論終結前，對上開被告以外之人於審判外之陳述證據聲明異議。本院審酌上開被告以外之人於審判外之陳述證據，其製作與取得並無非法或不當取供或取證之瑕疵，認以之作為本案之證據亦屬適當，爰均依據刑事訴訟法第159條之5之規定，採為本案認定事實之證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）李照實、劉尚群、蕭謝金花、李祥洲、林明樞等人各就坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○號土地所有權全部、坐落彰化縣○○鎮○○○段867、868、869地號土地均所有權全部○○○鎮○○○段252之13地號土地所有權應有部分二分之一、坐落彰化縣○○鎮○○○段252之13地號所有權應有部分二分之一，實際上並無買賣關係，惟以買賣為原因之所有權移轉登記等事實，惟均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行。被告李照實辯稱：辦理移轉登記事宜，其去問代書，代書需要什麼資料，其就拿來，代書未說要用何種名義移轉云云。渠等只是投資，投資當時就是用有自耕農名義的人去買、去登記，到最後是沒有自耕農名義的人也可以登記，所以就借名登記過戶回來，渠等是委託代書去做，不知道他用買賣的，這個股東都是經過開會決定的；渠等是委託代書要過戶回來，代書只有說什麼證件給他就好了，沒有講說要買賣，渠等都不知道，也沒有看過文書，也沒有簽名，只是拿證件給代書，其個人是拿太太的身分證、印章給他，代書怎麼辦不知道云云。被告劉尚群辯稱：其借名給合資人辦理土地登記，但因登記太久未處理，其要求開會解決，後來開很多次會，出資人都有參加，大家都知道要移轉登記之事，移轉登記是請代書辦理，代書未說要如何登記；其係投資的股東之一，是借名登記，登記是代書去辦，渠等只是把身分證、印章給代書，也沒有跟地政事務所公務員的接觸，到底怎麼辦也沒有去過問，亦沒有與公務員接觸，都是代書辦理的云云。被告蕭謝金花辯稱：原先係其妹即劉尚群之配偶說其有自耕農身分，要借其名義辦理土地登記，後來其跟劉尚群說其年紀大了，要移轉回去，其餘事情就不清楚；因其的名字不再願意借他們登記，要他們趕快把土地處理好、登記回去，至於如何登記的事情不知道，是由代書來處理，代書要其拿印章給他蓋，其不是其他被告投資土地的股東。只是單純借名，因為原本登記在其名下，是因為我有自耕農的身分，其想過了那麼久了，只是過還給他們。實際上並沒有買賣，只是借名而已，也不知道是以買賣作為登記的事由云云。被告李祥洲辯稱：其本來就是出資購買本案土地之股東，從蕭謝金花登記為其名義，是李照實說要用其名義登記，其餘事情就不清楚，並不知道代書以買賣名義辦過戶云云。被告林明樞辯稱：其僅係把名字借給李照實登記，並將身分證件、印章交給李照實，其餘事情就不清楚；這些土地是因為法律限制要有自耕農身分才可以登記，其是借名登記，因為其兄有投資，但其本身並沒有投資，只是借名而已，後來法律改成沒有自耕農身分也可以登記，所以才過戶給陳素真，因為都是代書辦理，所以為何過給陳素真，其也不清楚，實際上跟陳素真並沒有買賣云云。被告等人之辯護人則辯護略謂：被告李照實等人對於本案土地之移轉登記，係委託代書辦理，對於代書會於土地移轉登記申請書上勾選何種移轉登記事由，毫無所悉，無使公務員登載不實之故意。再地政機關之公務員將上開土地之移轉登記原因記載為買賣，並未影響地政資料地籍管理及課稅之正確性等語。
二、經查：㈠坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○號土地所有權全部，於96
年9月3日由代書張崇仁擔任被告即義務人（賣方）蕭謝金花、被告即權利人（買方）李祥洲之代理人方式，檢具土地登記申請書並附標明買賣日期為96年9月3日、買賣價金為新臺幣（下同）24,168,000元之土地買賣所有權移轉契約書等文件，以買賣為登記原因，向彰化縣員林地政事務所（下稱員林地政事務所）申請移轉登記，經該地政事務所收件後，乃由該所公務員於96年9月26日，將此事項輸入其職務上所掌之電腦電磁紀錄，登載「登記原因：買賣」，同時將該土地所有權人由蕭謝金花變更登記為李祥洲所有而登記完畢；再坐落彰化縣○○鎮○○○段867、868、869地號土地均所有權全部○○○鎮○○○段252之13地號土地所有權應有部分二分之一，於95年12月7日由代書陳水潭具名擔任被告即義務人（賣方）林明樞、權利人（買方）陳素真之代理人方式（實際上由登記助理員陳美月代辦），同時檢具土地登記申請書並附標明買賣日期均為95年12月5日、買賣價金分別為2,807,700元（湖水坑段867、868、869地號土地部分）、1,935,150元（柴頭井段252之13地號土地）之土地買賣所有權移轉契約書等文件，均以買賣為登記原因，向員林地政事務所申請移轉登記，經該地政事務所收件後，乃由該所公務員於95年12月29日，將此事項輸入其職務上所掌之電腦電磁紀錄，登載「登記原因：買賣」，同時將該等土地所有權人由林明樞變更登記為陳素真所有而登記完畢；另坐落彰化縣○○鎮○○○段252之13地號土地所有權應有部分二分之一，於96年8月10日由代書張崇仁擔任義務人（賣方）陳素真、被告即權利人（買方）劉義桐之代理人方式，檢具土地登記申請書並附標明買賣日期96年7月20日、買賣價金為1,935,150元之土地買賣所有權移轉契約書等文件，以買賣為登記原因，向員林地政事務所申請移轉登記，經該地政事務所收件後，乃由該所公務員於96年8月13日，將此事項輸入其職務上所掌之電腦電磁紀錄，登載「登記原因：買賣」，同時將該土地所有權人由陳素真變更登記為劉義桐所有而登記完畢等情，有彰化縣員林地政事務所99年8月6日員地一字第0990004989號函檢送之異動索引、土地登記公務用謄本、土地登記申請書暨相關附件（見原審卷㈠第54頁至第99頁），及該地政事務所99年9月21日員地一字第0990005950號函檢送之異動索引、土地登記公務用謄本等（見原審卷㈠第107頁至第119頁）在卷可憑。
㈡上開各該土地所有權之移轉過程，實際上無買賣關係，亦據
被告李照實、劉尚群、蕭謝金花、李祥洲、林明樞及共同被告陳紹輝等於審理時自承無訛（見原審卷㈡第114頁反面、第115頁反面、第116頁）。證人即被告李祥洲復於偵查中證稱：其與蕭謝金花之間並無買賣關係，土地登記時係其把印章、身分證件交給李照實去處理，那時係陳紹輝說要登記的等語（見他卷第99頁）；證人即被告蕭謝金花於偵查中證稱：其○○○鎮○○○段○○○○號土地移轉登記予李祥洲，無買賣關係亦無交付價金情事等語（見他卷第100頁）；證人即被告劉尚群於偵查中證稱：土地過戶係李照實與 張代書 去辦理，陳紹輝也知道，96年9月3日○○○鎮○○○段860地號土地移轉過戶給李祥洲，雙方實際上無買賣關係，亦未支付買賣價金，這些陳紹輝都知道等語（見他卷第138頁、偵卷第62頁）；證人即被告李照實於偵查中證稱：土地移轉之前，股東有開會，陳紹輝都在場，對於土地移轉過程，陳紹輝都知道，移轉登記到人頭之名下時，其有向他們說要用買賣之方式等語（見他卷第139頁、偵卷第77頁）；另證人即共同被告陳紹輝於偵查中證稱：本案土地所有權之移轉過程，每次都有開會討論，開會說要移轉給何人，其都有參與等語（見他卷第139頁、偵卷第76、77頁）。是各上開被告李照實、劉尚群、李祥洲、蕭謝金花、林明樞及共同被告陳紹均明知上開各該土地有權之移轉實非買賣，以移轉登記至人頭名下，且每次事前猶有開會討論等事實。再參之證人即陳宥樺（即被告陳紹輝之女兒）於原審審理時證稱：96年9月間辦○○○鎮○○○段○○○○號土地移轉登記前，股東們有開會，其有帶其父親陳紹輝去參加，當時李照實有在場，還有其他股東，後來李照實有把登記資料拿到其家，交代把資料轉交張崇仁代書，其有聯絡蕭謝金花及李祥洲，確定他們同意辦理過戶，才把資料交給代書，之後其有跟張崇仁至蕭謝金花家用印等語（見原審卷㈠第144頁至147頁反面）；證人即代書張崇仁於原審審理中證稱○○○鎮○○○段860地號土地所有權全部（即犯罪事實欄一㈠部分），於96年9月3日之土地所有權買賣契約書（賣方蕭謝金花、買方李祥洲），以○○○鎮○○○段252之13地號土地所有權應有部分二分之一，於96年7月20日之土地所有權買賣契約書（賣方陳素真、買方劉義桐），當事人均同意其如此填載，亦同意其在契約書上蓋用他們的印章等語（見原審卷㈠第152頁反面）；證人陳美月於原審審理中證稱○○○鎮○○○段252之13地號土地所有權應有部分二分之一及員林鎮湖水坑867、
868、869地號土地，於95年12月間由林明樞過戶給陳素真之移轉登記，是李照實拿資料來委託辦理的，當時其填好相關登記申請資料後，才拿去林明樞住處，由林明樞拿印章給其，在林明樞面前蓋的，其有跟李照實、林明樞說用買賣名義過戶給陳素真，其製作上開四筆土地之所有權買賣移轉契約書，有得雙方當事人之同意，當事人實際上無支付買賣價金等語（見原審卷㈠第153頁至第157頁）。是代書辦理過戶過程中確均已填載相關登記申請資料且至各該登記名義人即人頭處用印，且買賣方式登記已為被告等人所明知。足見被告李照實、劉尚群、蕭謝金花、李祥洲、與共同被告陳紹輝就坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○號土地所有權全部（犯罪事實欄一㈠部分）；被告李照實、劉尚群、林明樞與共同被告陳紹輝就坐落彰化縣○○鎮○○○段867、868、869地號土地所有權全○○○鎮○○○段252之13地號土地所有權應有部分二分之一（犯罪事實欄一㈡部分）；被告李照實、劉尚群與共同被告陳紹輝就坐落彰化縣○○鎮○○○段252之13地號所有權應有部分二分之一（犯罪事實欄一㈢部分）以買賣為原因之移轉登記，均明知實際上並無買賣關係，而仍委託代書就該等土地向員林地政事務所申請移轉登記甚明，是被告李照實、劉尚群、蕭謝金花、李祥洲、林明樞等人暨辯護人辯稱係委由代書辦理，信任代書之專業而不知移轉原因為何，無故意使公務員登載不實之犯意云云，均核無可採。證人張崇仁於原審雖另證稱他們只要過戶，沒有說移轉原因；雙方同意過戶就以買賣方式處理；只要雙方當事人同意過戶，渠等就以買賣方式處理；蕭謝金花與李祥洲都沒有說跟其說移轉原因，其也沒有問；買由其勾選；劉尚群、李照實拿資料給其說要過戶，就拿去辦理；其忘記有無跟他們說要用買賣方式過戶，一般是用過戶二字向當事人說明；目前實務上中回復登記給實際權利人都是辦買賣，沒有其他選項云云（見原審卷148至152頁），以證人張崇仁係代書，自應知悉不動產所有權之移轉非僅買賣一端，苟非經相關人等同意，豈有未曾詢問委託之人及不動產所有權移轉之當事人，即任意率而逕以買賣處理之理，其上開證詞，無非迴護被告等人之詞，未足採信。
㈢被告李照實、劉尚群、蕭謝金花、李祥洲、林明樞等人之辯
護人雖另為其等辯護略謂：地政機關之公務員將上開土地之移轉登記原因記載為買賣，並未影響地政資料地籍管理及課稅之正確性云云，復以彰化縣員林地政事務所100年10月14日員一字第1000006442號函以無自耕農身分而借用他人名義登記他人名義登記之土地權利，欲登記回自己名下．．．可否記載「借名登記回復」為登記原因一節，查登記原因標準用語並無借名登記回復，本亦無登記案例等語，內政部100年12月6日內授中辦字第1000726214號函略以：登記務並無借名登記，亦無因而回復原登記予原出資者之登記，「登記原因標準用語」自未訂有規範，至於登記申請之登記原因留有「□」之選項，仍供申請人就其個案情形填寫所列舉讓登記原因，而登記原因自當符合登記原因標準用語所列舉者，是登記原因並無借名登記回復，代書自無人可能以借名登記回復為登記原因。另登記原因標準用語登記原因為「買賣」之備註載以：含出售、投資、核配．．．之所有權移轉等，足證以投資為所有權移轉時，亦可以買賣為登記原因。本件係被告等人合夥投資，土地代書以「買賣」為登記原因，符合登記原因標準用語，並無使公員登載不實之犯行云云。惟按土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準，各有不同，如買賣與贈與或遺產繼承等課稅標準不同，明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性，及政府稅課之正確性（最高法院80年度台上字第614號判決參照）。復按土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準，各有不同，如買賣與贈與或遺產繼承等課稅標準不同，行為人明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性，及政府稅課之正確性，應依刑法第214條使公務員登載不實罪論處（最高法院97年度台上字第734判決參照）。又按土地登記之原因乃土地登記之要件之一，不同原因對於審查之程序、稅捐之核課等均有差異，既非本於買賣之關係，竟通謀為虛偽之意思表示，矇使地政機關將以買賣為由登載於土地登記簿上，自足以生損害於地政機關土地登記之正確性及公信力，所為自應構成刑法第214條之罪（司法院78年11月24日（78）廳刑一字第1692號函研究意見參照）。又「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。」；「依本法所為之登記，有絕對效力。」；「土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記。」，土地法第37條第1項、第43條及第72條分別定有明文。又「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一登記申請書。二登記原因證明文件。」，土地登記規則第34條第1項第1、2款規定甚明。蓋土地登記係將人民對於土地（含建築改良物）權利之取得、設定、喪失及變更予以公示之行為。就依民法第758條規定應經登記始生效力之土地權利言，土地登記使權利發生得喪變更之效力；就依民法第759條規定取得之土地權利言，土地登記使土地權利義務狀況得以明確，並得以處分，故登記之正確性及連續性，於土地登記自應慎重。是土地所有權登記，屬不動產物權之公示方法，乃係國家將所轄行政區域內所有公私有土地之所有權與他項權利之得喪變更，依法定程序，登載於地政機關設置之特定登記簿冊之行為。其目的在於地籍管理，確定產權，並作為推行土地政策之依據，具公共信用性，是其登記之正確性，不容恣意破壞。查上開員林鎮湖水坑860地號及柴頭井段252之13地號等土地，自95年起皆課徵田賦，目前停徵當中，有彰化縣地方稅務局員林分局99年8月16日彰稅員分一字第0992034992號函在卷可參，依此縱使可認上開以虛偽不實之買賣為原因，向地政機關辦理所有權之移轉登記，目前尚無害於政府之課稅。被告李照實、劉尚群及李祥洲、共同被告陳紹輝等人，先前購買上開農牧用地後，雖受限於須有自耕農身分始得登記為所有人，然此一限制，經政府近年來多次對土地法令之修正，已放寬限制，而本院函查結果，雖以土地登記實務上並無「借名登記回復」為登記原因，「登記原因標準用語」亦無此用語等情，有上開彰化縣員林地政事務所100年10月14日員一字第1000006442號函、內政部100年12月6日內授中辦字第1000726214號函各1份在卷可參，惟本件上開土地所有權移轉登記之買方及賣方非惟實際上並無交易，且渠等對於合資購買之上開土地，非不得以先終止原借名登記契約或循民事訴訟之方式解決利用人頭登記之問題，然其等卻貪圖一時方便，明知無實際之買賣關係存在，卻仍委由代書以虛偽不實之買賣為原因，向地政機關辦理所有權移轉登記，所為自足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性。是辯護人辯護略謂本案土地移轉登記之原因不實不影響地政機關對於地籍管理之正確性，核無足採。且土地登記實務並無「回復借名登記」之選項云云，亦不足以被告等人逕得以買賣之虛偽不實之內容為登記原因。
㈣按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院有73年台上字第1710號判例參照）。查地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字第278號判決參照）。又按「（第1項）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。（第2項）錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。」，刑法第220條第1、2項定有明文。另按「土地登記以電腦處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。」，土地登記規則第6條第2項規定甚明。而被告等人就犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所示土地之移轉登記，係在地籍資料電腦化後所實施之登記，有員林地政事務所99年9月21日員地一字第0990005950號函在卷可參（見原審卷㈠第107頁），則被告李照實、劉尚群、蕭謝金花、李祥洲、林明樞等人，即不應隱匿真正之目的，使彰化縣員林地政事務所不知情之承辦人，將此等不實事項輸入職務上所掌之地政登記系統之電腦電磁紀錄內，此足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性，甚為明確。
㈤綜上，本案事證明確，被告李照實等人所為上開犯行，均堪以認定，應予依法科論。
三㈠核被告李照實、劉尚群、蕭謝金花、李祥洲、林明樞所為，
均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。檢察官於起訴書就被告陳紹輝、李照實、劉尚群、林明樞所為如犯罪事實欄一㈡所示犯行，雖僅論○○○鎮○○○段252之13地號土地部分，有使公務員登載不實犯行，惟被告李照實、劉尚群、林明樞及共同被告陳紹輝等人就該次申請移轉登記，尚包○○○鎮○○○段867、868、869地號等3筆土地在內，其等既以一次之申請登記行為，亦使公務員就該3筆土地為登載不實，係屬實質上一罪，就此部分，法院自得併予審理，附此敘明。又被告李照實、劉尚群、蕭謝金花、李祥洲、共同被告陳紹輝間就犯罪事實欄一㈠之犯行，被告李照實、劉尚群、林明樞、共同被告陳紹輝間就犯罪事實欄一㈡之犯行，以及被告李照實、劉尚群、共同被告陳紹輝就犯罪事實欄一㈢之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均各為共同正犯。又被告等人均各利用不知情之證人張崇仁、陳水潭、陳美月遂行本件犯行，為間接正犯。又被告李照實、劉尚群、共同被告陳紹輝各就犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所示犯行間，均犯意各別，均應予分論併罰。
㈡原審認被告李照實、劉尚群、蕭謝金花、李祥洲、林明樞等
人使公務員登不實犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1項第1、2款定有明文。凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑，最高法院54年台非字第148號著有判例。另按刑法第74條第2款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準（最高法院92年第18次刑事庭會議決議）。被告劉尚群前於96年11月14日因背信案件，經本院判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，於97年1月14日易科罰金執行完畢一節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。被告劉尚群於100年7月7日原審宣示判決時前已受有期徒刑之宣告，且未逾5年，自與上開緩刑之要件不符，原審判決就被告劉尚群部分諭知緩刑，尚有未合。㈡又各該登記之代書即證人張崇仁、陳水潭、陳美月等人，尚與積極證據可證與被告等人有犯意聯絡及行為分擔，起訴書及原審判決亦未認定渠等共犯，被告等人利用上開人等遂行本案犯行，原審未論以間接正犯，亦欠妥適。㈢又被告等人行為時刑法第41條第2項規定「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，即所定執行刑逾6月者，不得易科罰金；而99年1月1日修正施行之刑法第41條第8項規定「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之」，即所定執行刑逾六月者，亦得易科罰金。經比較新舊法之結果，關於得否易科罰金之規定，被告行為後之法律較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，應適用裁判時之法律，諭知易科罰金之折算標準，原審未為新舊法比較，復未適用刑法第41條第8項之規定，逕就被告李照實、劉尚群定應執行之刑逾6月者諭知易科罰金之折算標準，容有未當。㈣又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法；移送併辦前來部分查無其他積極證據足徵確實有移送併辦意旨所指之犯行，自難論罪，惟因公訴人認此部分與論處之犯行具有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知云云，竟對於未經起訴、僅送請併辦之部分予以判決，自屬違法（最高法院96年台上字第5108號判決參照）。又檢察官認係裁判上一罪之案件移送法院併辦，法院調查結果認移送併辦部分不能證明被告犯罪即與本案有罪部分不生裁判上一罪之關係，且移送併辦部分未經檢察官起訴，法院不得就未經起訴之案件為審判，亦即不須在理由項下說明不能證明被告犯罪之理由，僅在行政上將該部分退還檢察官處理即可。此與檢察官以裁判上一罪之案件起訴，法院審理結果認其中有一部分不能證明被告犯罪，僅在判決理由項下說明，不另為無罪之諭知者有所不同（司法院（83）廳刑一字第07568號研討結果）。是檢察官以裁判上一罪關係之一部移送併辦，僅係促使法院注意，並無起訴之效力。法院如認該部分犯罪不能證明，僅將併辦部分退回檢察官即可，不應諭知「不另為無罪之諭知」，原判決認檢察官移送併辦部分犯罪不能證明，及無裁判上一罪之關係，敘明不另為無罪之諭知（即原審判決參部分），自有未洽。被告李照實、劉尚群、蕭謝金花、李祥洲、林明樞仍執陳詞，否認犯罪，均無理由，另檢察官以被告李照實、劉尚群、蕭謝金花、李祥洲及林明樞等所涉偽造文書犯行被論有罪之部分，並未考量前開被告等人對告訴人所造成的損失甚大，且自偵查中至審理中均否認犯行，犯後態度均不佳，且原審判決並未說明如何認定上開被告等人無再犯之虞，即給予上開被告等人宣告緩刑，此即有判決理由不備且量刑過輕之情，且原審判決既已認告訴人林茂雄就上開各筆土地確有投資，則被告李照實、劉尚群、李祥洲及共同被告陳紹輝自行決議將原屬共同出資人所有之彰化縣○○鎮○○○段252之13地號土地應有部分2分之1以買賣為由，於95年12月5日由被告林明樞售予陳素真，再於95年12月7日完成土地登記，後又於96年7月20日由陳素真售予被告劉義桐，再於96年8月13日完成土地登記。被告李照實、劉尚群及李祥洲即是以此方式將受包括告訴人林茂雄在內之所有共同出資人所託而管理之前開土地逕自予以處分，且排除其他共同出資人就該土地之權利，當然具為自己不法所有及圖自己利益之意圖，並違背受託管理共同出資人共同所有之上開土地之任務。被告李照實、劉尚群、李祥洲、林明樞和劉義桐間就上開行為亦有意思聯絡與行為分擔，自應成立共同正犯，原審判決遽認其等此部分均為無罪，認事用法即有不當云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照），又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。至緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判決意旨）。原審就被告所犯上開各罪之量刑，已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處，且被告等人僅係因土地所有權移轉登記貪圖便利逕以買賣為由移轉登記，尚非至惡，除原審諭知被告劉尚群緩刑部分尚有未合外，已如前述，其餘被告李照實、蕭謝金花、李祥洲、林明樞符合緩刑之要件而諭知緩刑，亦難認有何違誤。且原審就移送併辦部分原審認犯罪不能證明，本院亦認尚無不合（詳後述），其上訴亦難有理由。惟原判決既有上開違誤，應由本院將原判決撤銷改判。
㈢ 爰審 酌被告李照實、劉尚群、蕭謝金花、李祥洲、林明樞等
人，明知無買賣關係，竟虛捏為過戶原因，而使公務員登載不實，足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性，渠等犯罪之動機係因為解決先前所為借名登記衍生之問題、及渠等之手段及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2、3、4、
5、6項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另被告李照實、劉尚群、林明樞就犯罪事實欄一㈡部分之犯行，犯罪時間在中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項所定減刑基準日即96年4月24日以前，合於該條例所定之減刑條件，均應予減刑，爰就此部分各併宣告其減得之刑及諭知如易科罰金之折算標準；並就被告李照實、劉尚群所犯部分，各定如主文第2、3所示之應執行刑。又按被告李照實、劉尚群行為時刑法第41條第2項規定「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，即所定執行刑逾六月者，不得易科罰金；而99年1月1日修正施行之刑法第41條第8項規定「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之」，即所定執行刑逾六月者，亦得易科罰金。經比較新舊法之結果，關於得否易科罰金之規定，被告行為後之法律較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，應適用裁判時之法律，爰併諭知以新臺幣1000元折算1日為易科罰金之折算標準。
㈣又被告李照實、蕭謝金花、李祥洲、林明樞均未曾因故意犯
罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參，渠等雖未能坦白認過，惟考量本件犯行係因貪圖方便而一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序與刑之宣告教訓後，當應知所警惕，而皆無再犯之虞，乃認對其等所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定（按被告李照實、蕭謝金花、李祥洲、林明樞行為後，刑法第74條業於98年6月10日經總統令修正公布，並自同年9月1日施行，惟緩刑之宣告，應適用新法之規定，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照，是本件緩刑之宣告，自應逕用新法之規定，併此敘明），各宣告緩刑2年，以啟自新；另並均依刑法第74條第2項第4款規定，命被告李照實、蕭謝金花、李祥洲、林明樞均應向公庫各支付如主文第2、4、5、6項所示之金額，以促其等警惕。又起訴書認被告劉尚群構成累犯一節，然查被告劉尚群所犯之背信罪，經本院以96年度上易字第607號判決判處有期徒刑5月確定，係於97年1月14日執行完畢，而其本案之犯罪時間，均在97年1月14日之前，並不構成累犯，惟被告劉尚群上開背信案件係於96年11月14日經本院判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，被告劉尚群於本案宣示判決時前已受有期徒刑之宣告，且未逾5年，已如前述，縱非累犯，惟尚與緩刑之要件不符，自無從諭知緩刑，併此敘明。
四㈠移送併辦（臺灣彰化地方法院99年度續偵字第86號）意旨略
以：被告李照實、劉尚群、李祥洲、林明樞與共同被告陳紹輝就犯罪事實欄一㈡、㈢行為，均另同時涉嫌侵占共同出資人林茂雄之土地權利，而各涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云（移送併辦意旨原本尚認被告陳紹輝、李照實、劉尚群、李祥洲、林明樞另同時涉犯背信罪嫌部分，已據原審公訴檢察官以100年1月18日99年度蒞字第7267號補充理由書加以限縮，認僅涉侵占罪嫌【見原審卷㈡第14頁至第21頁】及移送併辦意旨書，見原審卷㈠第165、166頁）。
㈡查共同被告陳紹輝於偵查中自承：「（問：林茂雄出資多少
【提示股權確認書影本】？）應該是與股權確認書所載一樣」等語（見偵卷第98頁），嗣則辯稱：「（問：為何你的權利比例從一開始15%＋5%增加到契約書上的30%？）林茂雄本來是投資，後來因為某些原因，我把林茂雄的股份買回去，我應該也有給林茂雄買股份的錢」等語（見他卷第102頁）、「（問：為何你要簽股權確認書？【提示股權確認書】）之前我們有合作過土地投資的事情，後來他又說不要了，那時候我們有合資過，所以我就簽了該份股權確認書」等語（見99年度偵續字第86號卷【下稱：偵續卷第45頁】。參之被告李照實於偵訊時供稱：「（問：【提示99年度他字第777號卷第4、5頁之出資明細表、投資明細表】有何意見？）【經閱覽後】我有看過，因為這是我寫的，這一份是剛開始的出資表，與最後的出資表不同，因為有很多人都放棄。」（見偵續卷第44頁）、「（問：為何一開始投資人出資明細表上有林茂雄？）因為陳紹輝說林茂雄要參加，而錢都是由陳紹輝拿出來的，陳紹輝並沒有說錢是林茂雄拿出來的，每次陳紹輝及林茂雄的部分，都是由陳紹輝的支票、現金之支出」（見他卷第140頁）等語；再參之由被告李照實於77年11月5日製作之○○○鎮○○○段及柴頭井段投資人出資明細表」記載投資人為「陳紹輝、劉耀卿（即劉尚群）、林茂雄、阮福貴、呂阿厘、 許福耀 、李照實、徐成庚、孫銘陽、李祥洲、康筆耀」等人，其中於林茂雄項下記載繳款記錄「77年10月14日100萬元」、「77年11月5日170萬元」、「77年11月19日115（萬元）」（按以上合計為385萬元）、「權利比率10」，並在權利比率之後加註「＋5%」等情，有該○○○鎮○○○段及柴頭井段投資人出資明細表」影本1份在卷可佐（見他卷第4頁）。雖共同被告陳紹輝辯稱：其於97年3月6日所簽認之「股權確認書」、「彰化縣○○鎮○○○段及柴頭井段投資明細表」，係在其記憶力喪失下所簽，而否認林茂雄有投資本案土地云云，並提出醫生出具之診斷證明書及引用證人 陳紹賢 之證言為證。然查被告陳紹輝自檢察官於97年5月28日開始偵查本案以來，曾於「97年8月13日」、「97年11月7日」、「98年6月4日」、「99年3月5日」及「99年10月13日」等數次接受檢察事務官或檢察官之訊問，其對於所訊問之問題，無論對於投資購買土地、股東開會及輾轉移轉登記等情，都能清楚記憶，有各該筆錄在卷可憑（見他卷第98、102、139頁、偵卷第36、37、77頁、偵續卷第45頁），卻獨獨對於在97年3月6日簽名確認上開「股權確認書」及「彰化縣○○鎮○○○段及柴頭井段投資明細表」一事，辯稱記憶喪失云云，實有悖於常情。是被告陳紹輝提出之台中榮民總醫院、 蕭文杰 醫師及行政院衛生署彰化醫院等出具之診斷證明書，固記載被告陳紹輝有記憶力減退或失智症等情（見原審卷㈡第54、64、84、160頁），仍未足以證明共同被告陳紹輝在上開文件簽名確認時，確有失智等情形。至於證人陳紹賢於原審理時固證稱：被告陳紹輝於簽認股權確認書時，因記不清楚，有打電話問其女兒，但未聯絡上，最後林茂雄叫陳紹輝簽，陳紹輝才簽云云。然就證人陳紹賢同時證稱：97年3月6日載陳紹輝去找林茂雄，陳紹輝有先看藍曬圖，是有關台化附近土地之開發，另有一次，其亦載陳紹輝至林茂雄住處，也是談論關於台化附近土地之開發問題，過程大約一小時等語（見原審卷㈡第106頁反面至108頁）。既然被告陳紹輝在97年3月6日至林茂雄住處，復觀看藍曬圖，與林茂雄談論有關台化附近土地之開發問題，且另一次亦在林茂雄住處討論有關土地開發事宜，談論時間更約一小時之久。依此情事，足徵被告陳紹輝當時之神智、意識應均屬正常，難認有失憶情形，是證人陳紹賢證稱被告陳紹輝於上開文件簽名確認時，有記憶不清云云，未足採信。況被告李照實於本院審理中陳稱：告訴人林茂雄說有投資，但是他的部分是跟共同被告陳紹輝處理的，其不清楚，如果投資有糾紛，應該去找共同被告陳紹輝處理；當時共同被告陳紹輝說他有投資，但最後共同被告陳紹輝說他不要了，林茂雄的部分由共同被告陳紹輝吸收，所以告訴人林茂雄的股權由被告陳紹輝吸收回去，本來陳紹輝說他有參加，是不是告訴人林茂雄有拿錢給共同被告陳紹輝，渠等都不知道，而共同被告陳紹輝說告訴人林茂雄有10%，到最後要結束的時候，是共同被告陳紹輝說告訴人林茂雄不要了，由被告陳紹輝自己吸收，這個跟渠等都沒有關係，渠等都是聽共同被告陳紹輝講的等語。揆諸被告李照實所述，共同被告陳紹輝表明告訴人林茂雄已不欲投資，原部分由其吸收一節，惟亦供稱共同被告陳紹輝確曾有表明告訴人林茂雄確有投資等情。復參以被告李照實製作之○○○鎮○○○段及柴頭井段投資人出資明細表」，以及被告陳紹輝簽名確認之「彰化縣○○鎮○○○段及柴頭井段投資明細表」、「股權確認書」（見他卷第
5、6頁）等文件，足徵告訴人林茂雄所陳其有投資本案土地一節，尚非無稽。
㈢告訴人林茂雄於偵查中陳稱：其在投資案出資550萬，占15%
（見他卷第25頁）；就是照李照實所做的那表的時間把錢繳給陳紹輝，是否交現金忘了云云（見他卷第129頁），另於偵查中稱：陳紹輝說其沒有出資，但其已出資270萬元，由李照實所作的出資明細表就可看出來，若第三期再加上去，就將近400萬元云云（見偵卷第37頁）復於原審審理中證稱：依李照實製作之出資明細表合計金額385萬元是沒錯，但陳紹輝說有人要轉讓股份，要其再出資165萬元，合計投資金額為550萬元云云。惟參諸證人林茂雄關於其投資之出資方式，證稱：「（問：你用現金或支票？）時間太久忘記了。我們當時投資很多案，且金額龐大，這550萬元數目算小，是現金或支票或抵帳，我不記得了」等語（見原審卷㈡第45頁反面），告訴人林茂雄就其出資金額，說詞不一；復對於其交付投資金錢時有無他人在場，以及有無實際出資記錄資料可查等情，均證稱不記得、查不到資料等語（見原審卷㈡第48頁反面）。復參之被告李照實於77年11月5日所製作之明細表，其上記載之投資人為「陳紹輝、劉耀卿（即劉尚群）、林茂雄、阮福貴、呂阿厘、許福耀、李照實、徐成庚、孫銘陽、李祥洲、康筆耀」，投資購買土地之筆數為13筆（見他卷第4頁）；而其後至79年由證人黃進丁代書所製作之「契約書」，記載投資購買之土地筆數已增加至42筆，而列名之股東則為「陳紹輝、劉耀卿（即劉尚群）、 余瑞坤 、李照實、李尚道、 陳耀卿 、阮福貴、徐成庚、康筆耀、孫銘陽、李祥洲」等人，有該契約書（含土地標示附表）影本1份在卷可參（見他卷第93至96頁），並據證人黃進丁於偵查中證述甚明（見他卷第140頁），二者所載之投資人及購買土地之筆數已有不同，是告訴人林茂雄投資金額若干、所佔之投資比率，是否另有變動，已非無疑。
㈣依證人林茂雄所稱其與共同被告陳紹輝間有很多投資案且金
額龐大，其對於本案投資，已不記得是以現金或支票或抵帳方式出資；參照共同被告陳紹輝供稱：其與林茂雄有合作過土地投資，後來因某些原因，其買回林茂雄投資之股份，其有給付林茂雄買股份的錢等情。被告李照實於本院審理中陳稱：告訴人林茂雄說有投資，但是他的部分是跟共同被告陳紹輝處理的，其不清楚，如果投資有糾紛，應該去找共同被告陳紹輝處理；當時共同被告陳紹輝說他有投資，但最後共同被告陳紹輝說他不要了，林茂雄的部分由共同被告陳紹輝吸收，所以告訴人林茂雄的股權由被告陳紹輝吸收回去，本來陳紹輝說他有參加，是不是告訴人林茂雄有拿錢給共同被告陳紹輝，渠等都不知道等語。被告劉尚群於本院審理中供稱：渠等是以被告陳紹輝為主體，大家共同出資去買土地，；渠等都是單純跟共同被告陳紹輝接洽，告訴人林茂雄的事情，渠等不清楚等語。綜觀渠等所陳，告訴人林茂雄確有參與共同被告陳紹輝投資土地一節，應非無稽。然告訴人林茂雄既係與共同被告陳紹輝接洽投資，就彼等投資事宜應以共同被告陳紹輝、告訴人林茂雄知之甚詳，惟渠等未能就本案投資提出明確帳冊資料並對帳比對之情形下，共同被告陳紹輝雖辯稱林茂雄已無土地之權利云云（見原審卷㈡第116頁），而被告李照實、劉尚群、李祥洲、林明樞等人，僅因未能確知告訴人林茂雄之投資過程及事後是否退出等詳情細節，而不確定林茂雄是否現仍為投資人，惟均不否認渠等係共同投資各該土地，是本案如犯罪事實欄一㈡、㈢所示之土地，雖登記在人頭名下，仍無礙投資人各該共同投資土地確有權利，告訴人非不得以循民事途解決，未足遽認被告李照實、劉尚群、李祥洲、林明樞有侵占告訴人林茂雄所投資土地權利之犯行。
㈤是因依檢察官移送併辦所提出之現有證據，尚難認被告李照
實、劉尚群、李祥洲、林明樞有公訴人所指之侵占罪嫌，惟此部分，檢察官移送併辦意旨認與前述被告李照實、劉尚群、李祥洲、林明樞所成立之使公務員登載不實罪部分，有一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，自應檢還檢察官另行處理。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告劉義桐就犯罪事實欄一㈢所示之土地移轉登記行為，與共同被告陳紹輝、李照實、劉尚群間同屬共同正犯，亦涉有刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院52年台上字第1300號、30年上字第816號判例、98年度台上字第7056號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告劉義桐涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌，無非以如上所述認定共同被告陳紹輝、李照實、劉尚群成立犯罪之證據為其依據。訊據被告劉義桐堅決否認有本案犯行，辯稱：本案係其父即共同被告劉尚群說有一筆土地要登記在其名下，就拿其證件去登記，其對於登記之內容、過程及細節都不知道等語。經查：關於○○鎮○○○段252之13地號土地所有權應有部分二分之一，於96年8月10日由代書張崇仁擔任義務人（賣方）陳素真、被告即權利人（買方）劉義桐之代理人方式，檢具土地登記申請書並附標明買賣日期96年7月20日、買賣價金為1,935,150元之土地買賣所有權移轉契約書等文件，以買賣為登記原因，向員林地政事務所申請移轉登記，經該地政事務所收件後，乃由該所公務員於96年8月13日，將此事項輸入其職務上所掌之電腦電磁紀錄，登載「登記原因：買賣」，同時將該土地所有權人由陳素真變更登記為劉義桐所有而登記完畢等情，有員林地政事務所99年8月6日員地一字第0990004989號函檢送之異動索引、土地登記公務用謄本、土地登記申請書暨相關附件等可憑，被告劉義桐亦不否認其確有提供證件供其父即共同被告劉尚群將土地登記其名下之事實。證人即被告劉尚群於偵查中證稱：係其將其出資之部分，登記在其兒子劉義桐名下，這部分係李照實處理的，其有跟劉義桐拿證件、印章給張代書去辦理過戶等語（見偵卷第62頁），復於原審審理中供稱：本案土地之移轉登記事宜，都是其與代書接洽的等語（見原審卷㈠第35頁）；另依證人即共同被告陳紹輝、李照實及證人張崇仁等之證述，亦皆未證述被告劉義桐有參與投資股東之開會或出面接洽辦理移轉登記之情事。是被告劉義桐辯稱其不知移轉登記之過程細節等情，應非屬虛妄而可採信。至於被告劉義桐雖提供證件及印章供其父親劉尚群辦理土地登記，然被告劉義桐與共同被告劉尚群係直系血親一親等之父子關係，以血緣至親間相關財產諸如不動產之移轉登記，未能詳究其目的原因而提供其名義供至親使用，尚與一般社會生活常情不悖。況父親欲將土地登記在其子女名下，其原因多端，亦有可能係贈與，登記之原因亦不以買賣為限，被告劉義桐辯稱未能確知其情，難認與常情相違。是自不能僅憑被告劉義桐之提供證件、印章等相關個人資料供其父使用，即認被告劉義桐知情並參與本案係以虛偽買賣之方式辦理登記，而遽認被告劉義桐與共同被告陳紹輝、李照實、劉尚群等人間即有犯意之聯絡及行為分擔。綜上所述，原審因認檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，既未能使法院之心證達到確信其為真實之程度，就被告劉義桐有無參與本件使公務員登載不實之行為，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，而為被告無罪判決之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨略以：被告劉義桐既已成年，就被告劉尚群欲將上開柴頭井段土地移轉過戶予其一事，自當知悉就是以何原因移轉，原審判決認不能僅以被告劉義桐提供證件、印章，即認被告劉義桐就本件係以虛偽買賣方式辦理登記有所知情，而諭知被告劉義桐無罪，此即與經驗法則不符云云，然檢察官上訴意旨所陳述之理由均難予採取，業經詳述於前，又被告劉義桐提供個人資料供其父土地登記之所為雖有令人置疑之處，惟檢察官上訴並未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，檢察官上訴意旨所陳各節，仍無法動搖原判決之基礎，尚難使本院形成被告劉義桐參與本件犯行有罪心證，檢察官上訴指摘原判決不當，難認有據，本件上訴為無理由，應予駁回。
四、檢察官移送併辦意旨另以被告劉義桐就如犯罪事實欄一㈢所示之行為，同時涉有刑法第335條第1項之侵占罪及同法第342條之背信罪嫌之想像競合犯之裁判上一罪關係，惟本院既認被告劉義桐經檢察官起訴之使公務員登載不實部分不成立犯罪，移送併辦部分自無從與起訴部分有想像競合犯裁判上一罪關係，是就此部分，亦應退回檢察官另行辦理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第28條、第214條、第220條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國101年4月3日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王朔姿中華民國101年4月3日附錄法條：
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。