裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1013號刑事判決
裁判日期：民國103年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1013號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蔡育銓指定辯護人許朝昇律師（財團法人法律扶助基金會律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第4566號），本院判決如下：
主文戊○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾年。扣案之帳冊壹本、LENOVO廠牌行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）及SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張），均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○（綽號「阿全」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號一、二所示之時間、地點與甲○○達成交易甲基安非他命之合意後，交付如附表編號一、二所示數量之甲基安非他命予甲○○，並收取甲○○交付如附表編號一、二所示之價金，而販賣甲基安非他命共2次；又持門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話，及甲○○之友人即真實姓名年籍不詳、綽號「 阿偉 」之人所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於電話中達成由戊○○販賣如附表編號三所示數量、金額之甲基安非他命予「阿偉」之合意後，戊○○遂於附表編號三所示時間、地點，攜帶如附表編號三所示數量之毒品赴約，惟因「阿偉」遲未出現，致未能完成交易而未遂；再持門號0000000000號行動電話分別與 楊世峰 、己○○、丁○○（即起訴書記載A1之人）持用如附表編號四至九所示之行動電話聯繫（如附表編號七部分，戊○○併以門號0000000000號行動電話作為聯繫工具），達成交易甲基安非他命之合意後，分別於附表編號四至九所示之時間、地點交付如附表編號四至九所示數量之甲基安非他命予楊世峰、己○○、丁○○，並收取楊世峰、丁○○交付如附表編號四至九所示之價金，而販賣甲基安非他命共6次。
二、嗣經員警就戊○○所持用之門號0000000000號行動電話及己○○持用之門號0000000000號行動電話分別實施通訊監察，並於101年8月9日21時24分許，在新北市○○區○○路○○○號「卡爾卡頌汽車旅館」110號房執行搜索查獲戊○○，當場扣得其所有之帳單1張、筆記紙6張、帳冊1本、LENOVO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、SAMSUNG廠牌行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、大同牌行動電話1支（含門號不詳之SIM卡1張）及其女友 吳思瑩 所有之K他命吸管1支、裝
K他命之罐子1罐、SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及COOLPAD廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，另於101年9月11日17時許，在其友人 趙莉 位於新北市○○區○○路○○○號7樓居所處查扣僅含O,O-di-Pivaloyl-tartaricacid成分之白色粉末2包（淨重合計3861.48公克、驗餘淨重合計3860.77公克），始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局少年警察隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（參最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號刑事判決意旨）。本件警察機關即新北市政府警察局土城分局於101年7月2日至同年月31日、新北市政府警察局少年警察隊於101年5月8日至同年6月6日，分別對於被告戊○○及購毒者己○○持用之行動電話施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書，此有本院
101年度聲監字第732號、101年度聲監續字第521號通訊監察書及電話附表各1份在卷可參（詳臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第4566號偵查卷第156頁、第301至302頁），程序未見違法情事，又警察機關依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院審理期日提示予被告及其辯護人辨認及辯論，其等對於譯文之真實性及內容並無爭執，依上開說明，本件卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
二、按被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人甲○○、己○○於警詢之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之3得例外作為證據之情形，復經被告及其辯護人於本院準備程序中爭執上開證人警詢中陳述之證據能力，揆諸前揭規定，應認證人甲○○、己○○於警詢時之陳述，均無證據能力。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之1第2項分別定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。查本件證人甲○○、楊世峰、己○○、丁○○於偵查中之證述，係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經上開證人具結後所為之證詞，此有上開偵訊筆錄及證人結文等附卷可稽，被告及其辯護人迄本件辯論終結為止，並未舉證檢察官有何不法取供，或上揭證人於偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情事，且本院已於審判期日依辯護人之聲請，傳訊證人甲○○及己○○到庭作證（證人楊世峰部分未據公訴人、被告或辯護人聲請傳訊，證人丁○○部分則經辯護人表示捨棄傳喚），賦予被告及其辯護人進行詰問之機會，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認證人甲○○、楊世峰、己○○、丁○○於偵查中所為之陳述，均具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決所援引之下列事證（詳後述），或有部分證據屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且就附表編號一、二、三所示交易毒品行為，有證人甲○○於警詢、偵查、本院審理時之證述、被告所有之帳冊影本、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人甲○○持用之門號0000000000號行動電話、「阿偉」持用之門號0000000000號行動電話於101年7月17日通話之通訊監察譯文及本院核發之通訊監察書等在卷可稽（詳同上偵查卷第111頁、第142頁、第156頁、第171至175頁、第176頁、第220至224頁；本院卷第87至99頁反面）；就附表編號四、五所示交易毒品行為，有證人楊世峰於警詢及偵查中之證述、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人楊世峰持用之門號0000000000號行動電話於101年7月4日、7月20日通話之通訊監察譯文及本院核發之通訊監察書等存卷可考（詳同上偵查卷第54至55頁、第123至128頁、第156頁、第232至236頁）；就附表編號六、七所示交易毒品行為，有證人己○○於警詢、偵查及本院審理中之證述、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人己○○持用之門號0000000000號行動電話於101年6月3日通話之通訊監察譯文、被告持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人己○○持用之門號0000000000號行動電話於101年6月5日通話之通訊監察譯文，以及本院核發之通訊監察書等附卷可憑（詳同上偵查卷第94至101頁、第102頁反面至103頁、第257至259頁、第301至302頁）；就附表編號八、九所示交易毒品行為，有證人丁○○於警詢及偵查中之證述、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人丁○○持用之門號00-00000000號市內電話於101年7月3日通話之通訊監察譯文、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人丁○○持用之門號0000000000號行動電話於101年7月6日通話之通訊監察譯文，以及本院核發之通訊監察書等在卷可佐（詳同上偵查卷第
238至239頁、第241頁證物袋內放置之調查筆錄、通訊監察譯文），此外，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片等附卷可考（詳同上偵查卷第67至71頁），及扣案之帳冊1本、LENOVO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張）及SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證，被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命、愷他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命、愷他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命、愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告行為時為智識正常之人，自己亦有吸食毒品之習，對於甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又參酌被告持用之行動電話門號於遭實施通訊監察期間，與他人間之對話多係關於毒品交易之內容，此有前開通訊監察譯文在卷可查，足見被告與證人甲○○、楊世峰、己○○、丁○○等人平日之互動多僅限於毒品交易，並無特殊私人情誼，在此情況下，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理？此外，被告亦自承其以3,000元價格販賣1公克之甲基安非他命可獲利約500元，補貼自己施用毒品所需之金錢等語（詳本院卷第
131頁反面），是以，被告就附表編號一至九所示各次販賣第二級毒品既遂或未遂之犯行，主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品既遂及未遂之犯行均堪認定，均應依法論科。
三、次按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至其中
(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用【最高法院101年度第10次刑事庭會議決議（一）參照】。核被告就附表編號一、二、四至九所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號三所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。起訴書雖認被告如附表編號三所示之行為涉犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第二級毒品既遂罪，並援引證人甲○○於警詢及偵查中之證述，及被告與證人甲○○、「阿偉」於10
1年7月17日以行動電話聯絡之通訊監察譯文為據，然查，被告於警詢、偵查及本院審理時均供稱其於附表三所示之時間雖與「阿偉」達成以66,000元之價格交易甲基安非他命1兩之合意，惟其攜帶上開毒品前往約定地點時，遲未見「阿偉」前來赴約，致未能交易成功等語，而證人甲○○於警詢及偵查中雖均證稱被告有於附表編號三所示時間、地點販賣如附表編號三所示數量、金額之甲基安非他命與「阿偉」，該次有交易成功等語，惟於本院審理中則改稱其忘記有沒有通知「阿偉」過去，其知道被告與「阿偉」好像完全沒有碰到等語（詳同上偵查卷第171至175頁、第220至224頁；本院卷第87至99頁反面），證人甲○○前後供述已明顯不一致，又證人甲○○稱其僅以電話代為聯絡被告及「阿偉」交易毒品事宜，並未參與被告交付毒品與「阿偉」之過程等語，是證人甲○○既無親自在場見聞被告交付甲基安非他命與「阿偉」之過程，其於警詢及偵查中所述被告與「阿偉」有完成交易之詞，均係聽聞而來，證明力已有所不足，且本案於警詢、偵查中，實際與被告交易毒品之「阿偉」均未到案證述上開交易經過，證人甲○○迄本院言詞辯論終結前亦未能提供「阿偉」之真實姓名、年籍、住居所等資料供本院傳喚「阿偉」到庭作證，尚難僅憑證人甲○○於警詢、偵查之證述，即遽認被告確實有交付如附表編號三所示數量、金額之甲基安非他命予「阿偉」而完成交易，是被告此部分犯行應論以販賣第二級毒品未遂罪，惟公訴人於本院審理程序中已更正此部分行為為販賣第二級毒品未遂，本院自無庸變更起訴法條，併予敘明。被告就附表編號一、二、四至九所示犯行前持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收；被告就附表編號三所示犯行前，意圖販賣而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，亦為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告已與「阿偉」達成如附表編號三所示販賣第二級毒品之合意並著手於販賣毒品行為，然因「阿偉」遲未出現，致未能完成交易而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
四、又按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。又毒品危害防制條例處罰之販賣毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為，是以一行為同時同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪（最高法院102年度台上字第3946號、4548號判決意旨參照）。本件被告所為如附表編號一至九所示各次販賣第二級毒品既遂及未遂犯行，雖有販賣與同一購得者之情形，然各次販賣行為之時間、地點均可明確切割而具有獨立性，應認被告係基於各別之犯意為之，應予分論併罰，辯護意旨認被告販賣與同一購毒者之犯行部分應論以接續犯之一罪，容有誤會。
五、再按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減刑規定之所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言，而有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，故僅承認交付毒品、收取價款等事實，而未坦認有營利意圖，或被告就犯罪構成要件具體事實並未坦承，而因其否認犯罪所持之部分供述，與卷附其他事證合併觀察、互相印證，本於合理之推論，始得以認定其有該當於該等犯罪具體行為等情形，均難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院102年度台上字第5153號判決參照）。又被告雖經自白，但該自白減輕對非同一案件之犯罪事實，並無適用餘地，否則被告若僅就甲案自白，亦得就同一日或同類型之其他犯罪主張係概括性自白，請求適用上開規定減輕其刑，對其他犯罪事實之釐清、案件儘早確定並無助益，應非立法本意；另所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力（最高法院101年度台上字第4205號、102年度台上字第4630號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中檢察官訊問時雖稱：「（問：有無販賣毒品與甲○○？）有。」，然經檢察官就附表編號一、二所示時間、地點追問各次交易行為時，則答稱「沒有」、「忘記了」、「是甲○○向我借錢」等語（詳同上偵查卷第228頁、第265頁），堪認被告籠統答稱有販賣毒品與證人甲○○之語，未能特定各次犯行之基本構成要件，難認其於偵查中已就此部分犯行自白。次查，被告於警詢中稱附表編號四、五所示時間、地點均是借錢給證人楊世峰等語（詳同上偵查卷第32至39頁），於偵查中供稱7月4日忘記是證人楊世峰要找其借錢還是施用毒品，7月20日有請證人楊世峰施用1公克甲基安非他命等語（詳同上偵查卷第264頁），核與證人楊世峰證述7月20日係以2,800元價格向被告購買1公克甲基安非他命等語不符，是其於偵查中僅承認於102年7月20日有交付甲基安非他命予證人楊世峰之事實，亦無法認為屬於偵查中之自白。再查，被告於警詢及偵查中均供稱附表編號七所示時間、地點未交付毒品予證人己○○等語（詳同上偵查卷第40至42頁、第264頁），於警詢時供稱附表編號
八、九所示時間、地點均未交付毒品予證人丁○○等語（詳同上偵查卷第42至44頁），均未於偵查中自白犯罪，至為明確。末查，被告於警詢及偵查中供稱如附表編號三所示時間，有與「阿偉」約定以附表編號三所示金額、數量交易甲基安非他命，但最後未見面而未交易成功，如附表編號六所示時間、地點有拿甲基安非他命與證人己○○，但未收取金錢等語（詳同上偵查卷第41頁、第44至48頁、第227至228頁、第263至264頁），核與證人己○○證述雖有與被告約定如附表編號六所示之交易毒品數量、金額，但尚未給付毒品價金予被告等語，及其他卷內證據彰顯之事實相符，堪認被告於偵查中就附表編號三、六所示販賣第二級毒品未遂或既遂犯行之事實均坦白陳述，其於本院審理時復坦承此部分犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就附表編號三所示販賣第二級毒品未遂部分，與前開減輕其刑規定依法遞減之。
六、末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所為如附表編號一、二、四至九所示販賣第二級毒品之犯行固值非難，惟被告各次販賣毒品數量均屬小額零星販賣，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，其或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，認就被告如附表編號一、二、四、五、七、八、九所示犯行一律量處毒品危害防制條例第4條第2項之最低法定刑，或就被告如附表編號六所示犯行依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，該減輕後之刑度與其犯罪情節相較，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就被告所犯如附表編號一、二、四至九所示共8次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定遞酌減其刑，另就附表編號六所示犯行部分，與前開減輕其刑規定依法遞減之，以符合罪刑相當原則。至被告所為如附表編號三所示販賣第二級毒品未遂犯行，因約定之交易毒品數量、金額均甚為龐大，對社會治安造成之潛在危害甚鉅，且上開未遂行為已得依法減輕其刑，本院認尚無情輕法重或情堪憫恕之感，不宜適用刑法第59條減輕其刑。
七、又販賣第二級毒品者，法定刑徒刑部分為無期徒刑或7年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑，是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形，而應依個案斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位【最高法院101年第10次刑事庭會議（一）決議參照】。查本件被告所犯如附表編號三所示販賣第二級毒品未遂罪，雖依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑，然依上揭決議意旨，刑度仍應受意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度封鎖（即意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，於偵查、審理中自白，依同條例第17條第2項之規定減刑後，得處之最低刑度為2年6月），併予敘明。
八、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍因身染毒癮進而販賣圖利之犯罪動機，為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意轉讓毒品，行為應嚴予非難，兼衡被告所為如附表編號三所示意圖販賣而持有第二級毒品之數量已達1兩之多，對社會治安已造成潛在危害，又其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，雖應為販賣第二級毒品未遂罪高度行為所吸收，不另論罪，然為免科刑偏失，避免重罪輕罰之失衡情形，本件量刑時應受輕罪（意圖販賣而持有第二級毒品罪）最低度刑（經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為2年6月以上有期徒刑）之封鎖，暨其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之手段、所獲利益範圍及犯罪後終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之主刑及從刑，另定其應執行之刑如主文所示。
九、末以，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件被告就如附表編號一、二、四、五、八、九所示之各次販賣第二級毒品犯行所得，雖未扣案，惟證人甲○○、楊世峰、丁○○均證稱已將上開交易毒品之價金交付予被告，復無證據證明已不存在，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表所示主文欄內諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之；至被告所為如附表編號六、七所示販賣第二級毒品犯行，雖分別與證人己○○約定交易毒品之價金為2,000至2,500元，惟證人己○○均未交付上開毒品價金予被告，此部分價金即非被告因犯罪所得之財物，自不予宣告沒收。又扣案之帳冊1本、LENOVO廠牌行動電話
1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均為被告所有並分別供其為附表所示各次販賣毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收如附表主文欄所示。至其餘扣案物品，均非違禁物或須義務沒收之物，亦核與被告本件販賣第二級毒品犯行無涉，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉恆嘉到庭執行職務。
中華民國103年1月10日
刑事第二十庭審判長法官李俊彥
法官劉思吟法官劉凱寧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林伶芳中華民國103年1月13日附表：
┌─┬────┬─────┬────┬────┬───────────┐│編│交易對象│交易時地│交易標的│交易金額│主文欄││號│及持用電│││││││話│││││├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│一│甲○○│民國101年│重約1公│新臺幣（│戊○○販賣第二級毒品，││││5月6日晚間│克之甲基│下同）6,│處有期徒刑參年捌月。扣││││某時許，在│安非他命│000元│案之帳冊壹本，沒收之；││││戊○○位於│││未扣案之販賣毒品所得新││││新北市中和│││臺幣陸仟元沒收，如全部│○○○區○○街四│││或一部不能沒收時，以其││││季紐約社區│││財產抵償之。││││2樓居所││││├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│二│甲○○│101年5月│重量不詳│6,000元│戊○○販賣第二級毒品，││││22日前某日│之甲基安││處有期徒刑參年捌月。扣││││，在戊○○│非他命││案之帳冊壹本，沒收之；││││位於新北市│││未扣案之販賣毒品所得新││││中和區民享│││臺幣陸仟元沒收，如全部││││街四季紐約│││或一部不能沒收時，以其││││社區2樓居│││財產抵償之。││││所││││├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│三│甲○○之│101年7月│重約1兩│66,000元│戊○○販賣第二級毒品，│││友人「阿│17日18時8│之甲基安│（未給付│未遂，處有期徒刑貳年捌│││偉」，張│分後某時許│非他命│金錢）│月。扣案之LENOVO廠牌行│││義忠持用│，在新北市│││動電話壹支（含門號Ｏ九│││門號0976│土城區金城│││00000000號SIM│││553562號│路上肯德基│││卡壹張），沒收之。│││行動電話│門口，惟因││││││，阿偉持│「阿偉」遲││││││用門號09│未出現而未││││││702102號│完成交易││││││行動電話│││││├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│四│楊世峰，│101年7月│重約1公│3,000元│戊○○販賣第二級毒品，│││持用門號│4日11時許│克之甲基││處有期徒刑參年柒月。扣│││00000000│，在新北市│安非他命││案之LENOVO廠牌行動電話│││31號行動│土城區中央│││壹支（含門號Ｏ九七三八│││電話│路上海霸王│││Ｏ一七七五號SIM卡壹張││││餐廳旁之7-│││），沒收之；未扣案之販││││11便利商店│││賣毒品所得新臺幣參仟元│││││││沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之│││││││。│├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│五│楊世峰，│101年7月│重約1公│2,800元│戊○○販賣第二級毒品，│││持用門號│20日16時1│克之甲基││處有期徒刑參年柒月。扣│││00000000│分後某時許│安非他命││案之LENOVO廠牌行動電話│││31號行動│，在新北市│││壹支（含門號Ｏ九七三八│││電話│樹林區中正│││Ｏ一七七五號SIM卡壹張││││路下浮洲橋│││），沒收之；未扣案之販││││往迴龍方向│││賣毒品所得新臺幣貳仟捌││││之天橋下│││佰元沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產抵│││││││償之。│├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│六│己○○，│101年6月│重約1公│2,000元│戊○○販賣第二級毒品，│││持用門號│3日23時24│克之甲基│至2,500│處有期徒刑壹年拾月。扣│││00000000│分後某時許│安非他命│元（未給│案之LENOVO廠牌行動電話│││24號行動│，在己○○││付金錢）│壹支（含門號Ｏ九七三八│││電話│之友人 張紀 │││Ｏ一七七五號SIM卡壹張││││緯位於新北│││），沒收之。││││市板橋區民│││││││生路之租屋│││││││處││││├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│七│己○○，│101年6月│重約1公│2,000元│戊○○販賣第二級毒品，│││持用門號│5日21時7分│克之甲基│至2,500│處有期徒刑參年柒月。扣│││00000000│後某時許，│安非他命│元（未給│案之LENOVO廠牌行動電話│││24號行動│在臺北市萬││付金錢）│壹支（含門號Ｏ九七三八│││電○○○區○○街│││Ｏ一七七五號SIM卡壹張││││上之巷子內│││）及SAMSUNG廠牌行動電│││││││話壹支（含門號Ｏ九一六│││││││四九六九Ｏ七號SIM卡壹│││││││張），均沒收。│├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│八│丁○○，│101年7月│重約0.25│1,000元│戊○○販賣第二級毒品，│││持用門號│3日20時許│公克之甲││處有期徒刑參年柒月。扣│││00-00000│，在新北市│基安非他││案之LENOVO廠牌行動電話│││54號市內│土城區中央│命││壹支（含門號Ｏ九七三八│││電話│路海霸王餐│││Ｏ一七七五號SIM卡壹張││││廳前│││），沒收之；未扣案之販│││││││賣毒品所得新臺幣壹仟元│││││││沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之│││││││。│├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│九│丁○○，│101年7月│重約1公│3,000元│戊○○販賣第二級毒品，│││持用門號│6日凌晨1│克之甲基││處有期徒刑參年柒月。扣│││00000000│時40分許，│安非他命││案之LENOVO廠牌行動電話│││98號行動│在新北市土│││壹支（含門號Ｏ九七三八│││電○○○區○○路│││Ｏ一七七五號SIM卡壹張││││簡愛汽車旅│││），沒收之；未扣案之販││││館216號房│││賣毒品所得新臺幣參仟元││││內│││沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之│││││││。│└─┴────┴─────┴────┴────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。