臺灣高等法院103年度上訴字第654號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第654號刑事判決

裁判日期：民國103年06月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第654號上訴人即被告 蔡育銓 選任辯護人 高烊輝 律師（ 法扶 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1013號，中華民國103年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第4566號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決附表編號二部分暨執行刑均撤銷。
甲○○犯如附表編號二所示之罪，處如附表編號二主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年。扣案之帳冊壹本、LENOVO廠牌行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）及SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張），均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「阿全」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠甲○○於附表編號一、二所示之時、地與 張義忠 達成交易甲
基安非他命之合意後，交付如附表編號一、二所示數量之甲基安非他命予張義忠，並收取張義忠交付如附表編號一、二所示之價金，而販賣甲基安非他命共2次。
㈡甲○○持門號0000000000號之行動電話，與張義忠持用門號
0000000000號之行動電話及張義忠之友人即綽號「 阿偉 」之人（真實姓名年籍不詳）持用門號0000000000號之行動電話聯繫，並於電話中達成由甲○○販賣如附表編號三所示數量、金額之甲基安非他命予「阿偉」之合意後，甲○○遂於附表編號三所示之時、地，攜帶如附表編號三所示數量之毒品赴約，惟因「阿偉」遲未出現，致未能完成交易而未遂。
㈢甲○○持門號0000000000號行動電話（附表編號七部分，甲
○○併用門號0000000000號行動電話作為聯繫工具），分別與 楊世峰 、 欒啟榮 、 楊嘉祐 （即起訴書記載A1之人）所持用如附表編號四至九所示之行動電話聯繫，達成交易甲基安非他命之合意後，分別於附表編號四至九所示之時、地交付如附表編號四至九所示數量之甲基安非他命予楊世峰、欒啟榮、楊嘉祐，並收取楊世峰、楊嘉祐交付如附表編號四至九所示之價金，而販賣甲基安非他命共6次。
二、嗣經員警就甲○○持用之門號0000000000號行動電話及欒啟榮持用之門號0000000000號行動電話分別實施通訊監察，並於民國（下同）101年8月9日21時24分許，在新北市○○區○○路○○○號「卡爾卡頌汽車旅館」110號房執行搜索，當場扣得甲○○所有之帳單1張、筆記紙6張、帳冊1本、LENOVO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、SAMSUNG廠牌行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、大同牌行動電話1支（含門號不詳之SIM卡1張）及其女友 吳思瑩 所有之愷他命吸管1支、裝愷他命之罐子1罐、SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及COOLPAD廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物。另於101年9月11日17時許，在甲○○友人 趙莉 位於新北市○○區○○路○○○號
7樓居所處查扣僅含O,O-di-Pivaloyl-tartaricacid成分之白色粉末2包（淨重合計3861.48公克、驗餘淨重合計38
60.77公克），始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局少年警察隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，對於本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人，於本院準備程序不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復審酌上開證據作成時之情況，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情形，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，故認均有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告及其辯護人而為合法調查，依刑事訴訟法第
158條之4反面規定，當有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於審理時坦承不諱（見原審卷第132頁正反面；本院卷第72至73頁），且就附表編號一、二、三所示交易毒品行為，有證人張義忠於警詢、偵查及原審時之證述、被告所有之帳冊影本、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人張義忠持用之門號0000000000號行動電話、「阿偉」持用之門號0000000000號行動電話於101年7月17日通話之通訊監察譯文及臺灣新北地方法院核發之通訊監察書等在卷可稽（見102年偵字第4566號卷第111至113、142、156、171至176、220至224頁；原審卷第87至99頁反面）；就附表編號四、五所示交易毒品行為，有證人楊世峰於警詢及偵查中之證述、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人楊世峰持用之門號0000000000號行動電話，於101年7月4日、同年月20日通話之通訊監察譯文及臺灣新北地方法院核發之通訊監察書等存卷可考（見102年偵字第4566號卷第54至55、123至128、156、
232至236頁）；就附表編號六、七所示交易毒品行為，有證人欒啟榮於警詢、偵查及原審中之證述、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人欒啟榮持用之門號0000000000號行動電話於101年6月3日通話之通訊監察譯文、被告持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人欒啟榮持用之門號0000000000號行動電話於101年6月5日通話之通訊監察譯文，以及臺灣新北地方法院核發之通訊監察書等附卷可憑（見102年偵字第4566號卷第94至103、257至
259、301至302頁）；就附表編號八、九所示交易毒品行為，有證人楊嘉祐於警詢及偵查中之證述、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人楊嘉祐持用之門號00-0000000
0號市內電話於101年7月3日通話之通訊監察譯文、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人楊嘉祐持用之門號0000000000號行動電話於101年7月6日通話之通訊監察譯文，以及臺灣新北地方法院核發之通訊監察書等在卷可佐（見102年偵字第4566號卷第238至239、241頁證物袋內放置之調查筆錄、通訊監察譯文），此外，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片等附卷可考（見102年偵字第4566號卷第67至71頁），及扣案之帳冊1本、LENOVO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證，是以被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。
二、按毒品危害防制條例處罰販賣毒品之行為，係為斷絕毒品之供給，防止毒品散佈，避免毒害蔓延，以維護國民健康。販賣毒品者若已與買受人達成交易毒品之合意，並交付毒品，既已有基於營利之目的而散佈毒品之行為，其販賣毒品犯罪應已完成而既遂。縱未收取價款，甚或事後買方因故退貨，亦於已成立之販賣毒品犯罪不生影響（最高法院101年度台上字第3832號判決參照）。查，證人欒啟榮固稱附表編號六、七所示之販賣第二級毒品行為，其並未交付金錢，惟其於偵查及審理中亦明白表示，會打電話給被告就是要購買甲基安非他命，只是交付時被告看在其生活不寬裕，所以才沒收錢等語（見102年偵字第4566號卷第97至98、257至258頁；原審卷第101至102頁），且被告與證人欒啟榮之通訊監察譯文亦顯示，證人確有對被告表示要「現金給你」，而被告則回稱「好」（見102年偵字第4566號卷第102頁反面），可見被告確係先基於交易之合意而交付毒品，雖尚未收取價金，揆諸前揭判決意旨，被告販賣第二級毒品之行為已於交付毒品時既遂，嗣後是否收取價金，對於其犯行成立，已不生任何影響。
三、販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，而販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命、任意交付他人而冒遭查獲之風險，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利金額外，委難查得確切利潤，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益，故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告行為時為智識正常之人，自己亦有施用毒品之習，對於甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又參酌被告持用之行動電話門號於遭實施通訊監察期間，與他人間之對話多係關於毒品交易之內容，此有前開通訊監察譯文在卷可查，足見被告與證人張義忠、楊世峰、楊嘉祐等人平日之互動多牽涉毒品交易，並無特殊私人情誼，在此情況下，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理？此外，被告亦自承其以3000元價格販賣1公克之甲基安非他命可獲利約500元，補貼自己施用毒品所需之金錢等語（詳原審卷第131頁反面），是以，被告就附表編號一至九所示各次販賣第二級毒品既遂或未遂之犯行，主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品既遂及未遂之犯行，均堪認定，均應依法論科。
四、論罪科刑㈠按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有①意圖營利而販入，②
意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠參照）。核被告就附表編號一、二、四至九所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號三所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡起訴書雖認被告如附表編號三所示之行為，涉犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，並援引證人張義忠於警詢及偵查中之證述，及被告與證人張義忠、「阿偉」於101年7月17日以行動電話聯絡之通訊監察譯文為據。然查，被告於警詢、偵查及原審時均供稱其於附表三所示之時間雖與「阿偉」達成以6萬6千元之價格交易甲基安非他命1兩之合意，惟其攜帶上開毒品前往約定地點時，遲未見「阿偉」前來赴約，致未能交易成功等語，而證人張義忠於警詢及偵查中固證稱被告有於附表編號三所示時間、地點，販賣如附表編號三所示數量、金額之甲基安非他命與「阿偉」，該次有交易成功等語，惟於原審則又改稱其忘記有沒有通知「阿偉」過去，其知道被告與「阿偉」好像完全沒有碰到等語（見102年偵字第4566號卷第171至175、220至
224頁；原審卷第91頁反面至92頁），證人張義忠前後供述已明顯不一致，況證人張義忠稱其僅以電話代為聯絡被告及「阿偉」交易毒品事宜，並未參與被告交付毒品與「阿偉」之過程，其僅係聽「阿偉」或被告所述，而認為交易有成功等語（見102年偵字第4566號卷第174、223頁；原審卷第92頁），是證人張義忠既無親自在場見聞被告交付甲基安非他命與「阿偉」之過程，其於警詢及偵查中所述被告與「阿偉」有完成交易之詞，均係聽聞而來，證明力已有所不足，且本案於警詢、偵查中，實際與被告交易毒品之「阿偉」均未到案證述上開交易經過，證人張義忠亦未能提供「阿偉」之真實姓名、年籍、住居所等資料供法院傳喚「阿偉」到庭作證，尚難僅憑證人張義忠於警詢、偵查之證述，即遽認被告確實有交付如附表編號三所示數量、金額之甲基安非他命予「阿偉」而完成交易，是被告此部分犯行應論以販賣第二級毒品未遂罪，惟公訴人於原審審理程序中已更正此部分行為，為販賣第二級毒品未遂，自無庸變更起訴法條，併予敘明。
㈢被告就附表編號一、二、四至九所示犯行前持有第二級毒品
之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收；被告就附表編號三所示犯行前，意圖販賣而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，亦為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告已與「阿偉」達成如附表編號三所示販賣第二級毒品之
合意並著手於販賣毒品行為，然因「阿偉」遲未出現，致未能完成交易而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈤接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行
，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。又毒品危害防制條例處罰之販賣毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為，是以一行為同時同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪（最高法院102年度台上字第3946號、4548號判決意旨參照）。本件被告所為如附表編號一至九所示各次販賣第二級毒品既遂及未遂犯行，雖有販賣予同一購買者之情形，然各次販賣行為之時間、地點均可明確切割而具有獨立性，應認被告係基於各別之犯意為之，應予分論併罰，辯護意旨辯稱，因販賣時間相近且販賣予同一購毒者之犯行部分，應論以接續犯之一罪，容有誤會。
㈥按修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四
條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決參照）。經查，被告於偵查中否認有如附表編號一所示之時、地，交付毒品予張義忠（見102年偵字第4566號卷第228頁），自無偵查中自白之情形。次查，被告於警詢中稱附表編號四、五所示時、地，均係借錢給證人楊世峰等語（見102年偵字第4566號卷第32至39頁），於偵查中供稱7月4日忘記是證人楊世峰要找其借錢還是施用毒品，7月20日有請證人楊世峰施用1公克甲基安非他命等語（見102年偵字第4566號卷第264頁），是其於偵查中至多僅承認於102年7月20日有交付甲基安非他命予證人楊世峰之事實，亦無法認為屬於偵查中之自白。再查，被告於警詢及偵查中均供稱，附表編號七所示時、地未交付毒品予證人欒啟榮等語（見102年偵字第4566號卷第40至42、264頁），於警詢時供稱附表編號八、九所示時、地，均未交付毒品予證人楊嘉祐等語（見102年偵字第4566號卷第42至44頁），均未於偵查中自白犯罪，至為明確。惟查，被告就附表編號二之犯行，已於偵查中稱：「（有無販賣毒品與張義忠？）有」等語（見102年偵字第4566號卷第228頁），可見其於偵查中已經自白，其後被告雖稱，對於如附表編號二所示之時、地有無販賣甲基安非他命予張義忠已經忘記，但從證人張義忠於警詢初始，亦稱本件交易時間係在101年5月
22日之前後幾天等語（見102年偵字第4566號卷第174頁），可見偵查之初，本件交易時間尚非甚明，被告偵查中對於該次交易時、地，因記憶模糊而未能有肯定答覆，不應影響其對該次自白之效力。另外，被告於警詢及偵查中供稱如附表編號三所示時間，有與「阿偉」約定以附表編號三所示金額、數量交易甲基安非他命，但最後未見面而未交易成功，如附表編號六所示時間、地點有拿甲基安非他命與證人欒啟榮，但未收取金錢等語（見102年偵字第4566號卷第41、
44至48、227至228、263至264頁），核與證人欒啟榮證述及其他卷內證據彰顯之事實相符，亦堪認被告於偵查中就附表編號三、六所示販賣第二級毒品未遂或既遂犯行之事實均坦白陳述。是以被告就附表編號二、三、六於偵查中自白，且審理時復坦承此部分犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就附表編號三所示販賣第二級毒品未遂部分，與前開減輕其刑之規定，依法遞減之。
㈦按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所為如附表編號一、二、四至九所示販賣第二級毒品之犯行固值非難，惟被告各次販賣毒品數量均屬小額零星販賣，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，其或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，認就被告如附表編號
一、二、四至九所示犯行一律量處毒品危害防制條例第4條第2項之最低法定刑，或就被告如附表編號二、六所示犯行依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，該減輕後之刑度與其犯罪情節相較，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就被告所犯如附表編號一、二、四至九所示共8次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，另就附表編號二、六所示犯行部分，與前開減輕其刑規定依法遞減之，以符合罪刑相當原則。至被告所為如附表編號三所示販賣第二級毒品未遂犯行，因約定之交易毒品數量、金額均甚為龐大，對社會治安造成之潛在危害甚鉅，且上開未遂行為已得依法減輕其刑，本院認尚無情輕法重或情堪憫恕之感，不宜適用刑法第59條減輕其刑。
㈧販賣第二級毒品者，法定刑徒刑部分為無期徒刑或7年以上
有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑，是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形，而應依個案斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位（最高法院101年第10次刑事庭會議㈠決議參照）。查，本件被告所犯如附表編號三所示販賣第二級毒品未遂罪，雖依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑，然依上揭決議意旨，刑度仍應受意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度封鎖（即意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，於偵查、審理中自白，依同條例第17條第2項之規定減刑後，得處之最低刑度為2年6月），併予敘明。
五、原審認被告附表編號二之犯行部分，犯罪明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審就附表編號二之犯行，漏未審酌依毒品危害防制條例第17條第2項自白之規定，減輕其刑，其認事用法尚有違誤，被告上訴意旨，主張該部分應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕，為有理由，則原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院就其附表編號二暨執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣，行為應嚴予非難，惟兼衡被告於偵查及審理中皆坦承犯行，態度尚可，且犯罪所得及數量尚非甚鉅，暨其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之手段等一切情狀，量處如附表編號二主文欄所示之主刑及從刑（並詳後述）。
六、就原判決其他部分（即附表編號一、三至九部分），原審認被告犯罪事證明確，同此事實認定，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第59條，並審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍因身染毒癮進而販賣圖利之犯罪動機，為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意轉讓毒品，行為應嚴予非難，兼衡被告所為如附表編號三所示意圖販賣而持有第二級毒品之數量已達1兩之多，對社會治安已造成潛在危害，又其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，雖應為販賣第二級毒品未遂罪高度行為所吸收，不另論罪，然為免科刑偏失，避免重罪輕罰之失衡情形，本件量刑時應受輕罪（意圖販賣而持有第二級毒品罪）最低度刑（經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為2年6月以上有期徒刑）之封鎖，暨其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之手段、所獲利益範圍及犯罪後終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如附表編號一、三至九主文欄所示之刑，並諭知沒收部分（詳下述），經核原判決上開認事用法，洵無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨請求再從輕量刑，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。此部分所處之刑並應與前開撤銷改判部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第4項所示。
七、沒收部分㈠犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。本件被告就如附表編號一、二、四、五、八、九所示之各次販賣第二級毒品犯行所得，雖未扣案，惟證人張義忠、楊世峰、楊嘉祐均已將上開交易毒品之價金交付予被告，自應依同條例第19條第1項之規定，分別於附表所示主文欄內諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至被告於附表編號三所示之犯行，因最後並未販售成功，而未收受毒品價金；另被告於附表編號六、七所示之犯行，雖分別與證人欒啟榮約定交易毒品之價金為2000至2500元，惟證人欒啟榮均未交付上開毒品價金予被告，是以，附表編號三、六、七部分，被告並無犯罪所得，自不予宣告沒收。
㈡扣案之帳冊1本、LENOVO廠牌行動電話1支（含門號000000
0000號SIM卡1張）及SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均為被告所有並分別供其為附表所示各次販賣毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收如附表主文欄所示。
㈢其餘扣案物品，核與被告本件販賣第二級毒品之犯行無涉，亦非違禁物或須義務沒收之物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國103年6月18日
刑事第一庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國103年6月18日附表：
┌─┬────┬─────┬────┬────┬───────────┐│編│交易對象│交易時地│交易標的│交易金額│主文欄││號│及持用電│││││││話│││││├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│一│張義忠│民國101年│重約1公│新臺幣（│甲○○販賣第二級毒品，││││5月6日晚間│克之甲基│下同）6│處有期徒刑參年捌月。扣││││某時許，在│安非他命│000元│案之帳冊壹本，沒收之；││││甲○○位於│││未扣案之販賣毒品所得新││││新北市中和│││臺幣陸仟元沒收，如全部│○○○區○○街四│││或一部不能沒收時，以其││││季紐約社區│││財產抵償之。││││2樓居所││││├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│二│張義忠│101年5月│重量不詳│6000元│甲○○販賣第二級毒品，││││22日前某日│之甲基安││處有期徒刑壹年拾月。扣││││，在甲○○│非他命││案之帳冊壹本，沒收之；││││位於新北市│││未扣案之販賣毒品所得新││││中和區民享│││臺幣陸仟元沒收，如全部││││街四季紐約│││或一部不能沒收時，以其││││社區2樓居│││財產抵償之。││││所││││├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│三│張義忠之│101年7月│重約1兩│66000元│甲○○販賣第二級毒品，│││友人「阿│17日18時8│之甲基安│（未給付│未遂，處有期徒刑貳年捌│││偉」。且│分後某時許│非他命│金錢）│月。扣案之LENOVO廠牌行│││張義忠持│，在新北市│││動電話壹支（含門號Ｏ九│││用門號09│土城區金城│││00000000號SIM│││00000000│路上 肯德基 │││卡壹張），沒收之。│││號行動電│門口，惟因││││││話，「阿│「阿偉」遲││││││偉」持用│未出現而未││││││門號0970│完成交易││││││210248號│││││││行動電話││││││││││││├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│四│楊世峰，│101年7月│重約1公│3000元│甲○○販賣第二級毒品，│││持用門號│4日11時許│克之甲基││處有期徒刑參年柒月。扣│││00000000│，在新北市│安非他命││案之LENOVO廠牌行動電話│││31號行動│土城區中央│││壹支（含門號Ｏ九七三八│││電話│路上海霸王│││Ｏ一七七五號SIM卡壹張││││餐廳旁之7-│││），沒收之；未扣案之販││││11便利商店│││賣毒品所得新臺幣參仟元│││││││沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之│││││││。│├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│五│楊世峰，│101年7月│重約1公│2800元│甲○○販賣第二級毒品，│││持用門號│20日16時1│克之甲基││處有期徒刑參年柒月。扣│││00000000│分後某時許│安非他命││案之LENOVO廠牌行動電話│││31號行動│，在新北市│││壹支（含門號Ｏ九七三八│││電話│樹林區中正│││Ｏ一七七五號SIM卡壹張││││路下浮洲橋│││），沒收之；未扣案之販││││往迴龍方向│││賣毒品所得新臺幣貳仟捌││││之天橋下│││佰元沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產抵│││││││償之。│├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│六│欒啟榮，│101年6月│重約1公│2000元至│甲○○販賣第二級毒品，│││持用門號│3日23時24│克之甲基│2500元（│處有期徒刑壹年拾月。扣│││00000000│分後某時許│安非他命│未給付金│案之LENOVO廠牌行動電話│││24號行動│，在欒啟榮││錢）│壹支（含門號Ｏ九七三八│││電話│之友人 張紀 │││Ｏ一七七五號SIM卡壹張││││緯位於新北│││），沒收之。││││市板橋區民│││││││生路之租屋│││││││處││││├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│七│欒啟榮，│101年6月│重約1公│2000元至│甲○○販賣第二級毒品，│││持用門號│5日21時7分│克之甲基│2500元（│處有期徒刑參年柒月。扣│││00000000│後某時許，│安非他命│未給付金│案之LENOVO廠牌行動電話│││24號行動│在臺北市萬││錢）│壹支（含門號Ｏ九七三八│││電○○○區○○街│││Ｏ一七七五號SIM卡壹張││││上之巷子內│││）及SAMSUNG廠牌行動電│││││││話壹支（含門號Ｏ九一六│││││││四九六九Ｏ七號SIM卡壹│││││││張），均沒收。│├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│八│楊嘉祐，│101年7月│重約0.25│1000元│甲○○販賣第二級毒品，│││持用門號│3日20時許│公克之甲││處有期徒刑參年柒月。扣│││00-00000│，在新北市│基安非他││案之LENOVO廠牌行動電話│││548號市│土城區中央│命││壹支（含門號Ｏ九七三八│││內電話│路海霸王餐│││Ｏ一七七五號SIM卡壹張││││廳前│││），沒收之；未扣案之販│││││││賣毒品所得新臺幣壹仟元│││││││沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之│││││││。│├─┼────┼─────┼────┼────┼───────────┤│九│楊嘉祐，│101年7月│重約1公│3000元│甲○○販賣第二級毒品，│││持用門號│6日凌晨1│克之甲基││處有期徒刑參年柒月。扣│││00000000│時40分許，│安非他命││案之LENOVO廠牌行動電話│││98號行動│在新北市土│││壹支（含門號Ｏ九七三八│││電○○○區○○路│││Ｏ一七七五號SIM卡壹張││││簡愛汽車旅│││），沒收之；未扣案之販││││館216號房│││賣毒品所得新臺幣參仟元││││內│││沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之│││││││。│└─┴────┴─────┴────┴────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。