裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上重更(二)字第19號刑事判決
裁判日期：民國94年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上重更(二)字第19號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉新安 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院93年度重訴字第2號中華民國93年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署92年度偵字第597號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權柒年。扣案之第一級毒品海洛因磚肆塊（合計淨重壹仟肆佰伍拾柒點陸公克、純質淨重壹仟零捌拾柒點零捌公克）沒收銷燬之。扣案之毒品外包裝重壹佰伍拾玖點柒柒公克、「來億財」號漁船壹艘均沒收，運輸第一級毒品所得新臺幣貳拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院判處有期徒刑
8年3月確定，並於民國（下同）89年7月7日執行完畢。詎仍不知悔改，與 呂勝芳 （經本院以94年度上更㈠字第21號共同運輸第一級毒品罪判處有期徒刑14年確定），綽號「 阿志 」之 李忠憲 （未據起訴）3人，均明知海洛因為第一級毒品，並經行政院公告列為管制進口物品，不得私運入境，且未經主管機關許可，不得駕船直航大陸地區。李忠憲竟於92年9、10月間向呂勝芳提議以新台幣（以下同）40萬元之代價委託呂勝芳前往大陸地區私運海洛因入境，因呂勝芳沒有船隻可載運毒品，且擁有「來億財」號漁船之甲○○曾向呂勝芳表示：任何東西都可載運等語，呂勝芳乃向甲○○表示由渠2人共同駕船前往大陸地區私運海洛因進口，待甲○○同意後，李忠憲乃於同年10月中旬交付20萬元前金予呂勝芳，另約定其餘20萬元待回航後再付款，呂勝芳即將其中之15萬元先朋分予甲○○。甲○○、呂勝芳、李忠憲3人遂共同基於直航至大陸地區私運海洛因進口之犯意聯絡，於同年12月5日下午3時10分許，由呂勝芳擔任船長，與甲○○共同駕駛甲○○所有之「來億財」號漁船，自高雄市第二港口中洲漁港報關出海，於同月6日下午4時許，未經許可，直達大陸地區福建省圍頭港海域內下錨再搭交通船上岸，上岸前呂勝芳即依李忠憲事先告知之聯絡方式，打電話與人已在大陸之李忠憲聯繫，而於是日夜間與李忠憲在一家雜貨店會合，由李忠憲將海洛因磚4塊（合計淨重1,457.6公克、純質淨重1,087.08公克、外包裝重159.77公克）交付予呂勝芳，呂勝芳再將之藏放在「來億財」號漁船艙內主機大軸附近。迨同月9日下午4時許，甲○○、呂勝芳駕船返臺，至同月10日上午6時許，上開海洛因已私運進入領海內之澎湖縣望安鄉花嶼西方10海浬處時，船舶因機件故障失去動力，甲○○遂撥打電話求援，經輾轉聯絡，乃由不知情之「連豐茂」漁船船長 翁允陣 率同大陸漁工 劉捷發 前去拖帶，嗣於當日下午5時45分許，在澎湖縣虎井嶼0.5海浬處海域，為長期監控之行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊（下稱第八海巡隊）戒護2船駛往該隊碼頭停靠，並持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之逕行搜索指揮書登船搜索，當晚並扣得前開4塊海洛因磚及「來億財」號漁船（現由第八海巡隊保管），循線查獲上情。
二、案經第八海巡隊移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、台灣高雄地方法院檢察署檢察官，因掌握相關線報，認「來億財」號漁船涉有不法，而核發逕行搜索指揮書予第八海巡隊隊員，至該漁船上執行搜索，進而查獲上開海洛因；又第八海巡隊於搜索後3日內即陳報台灣澎湖地方法院，該院亦認為本件若未及時在漁船將入港之際，進行搜索，待運送物品、船上人員上岸後，證據即易遭湮滅或隱匿，因認搜索合乎情況急迫、非迅速搜索，24小時內證據有遭湮滅或隱匿之虞之法律要件，而准予備查在案，有逕行搜索指揮書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見偵查卷一第103至
110頁、第123頁）。又被告及呂勝芳均同意對「來億財」號漁船實施搜索，有上開搜索扣押筆錄上2人之簽名可稽，是以本件搜索之發動，無論依逕行搜索、同意搜索之規定，均為合法。被告對上開扣押及搜索程序之合法性亦不爭執，是本件查扣之海洛因、逕行搜索指揮書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，均具有證據能力，又被告與呂勝芳電話對話之監聽錄音，係經科學儀器所監測，並無作偽之虞，該錄音譯文被告亦不否認與其所講述相符（見偵查卷㈡第296頁），亦應認有證據能力。
二、又被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程序及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程序及憲法賦予人民訴訟權（防禦權）之旨（司法院大法官會議第384號、第582號解釋意旨參考）；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，惟檢察官偵查中所為之陳述，其本質上雖仍屬傳聞證言，惟徵之我國刑事訴訟法制及實際運作情形，檢察官於偵查中均能遵守法律規定，不致有違法取供之情形，其可信性極高，是刑事訴訟法第159條之1第2項，乃特別規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，以符實際。然證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文，從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。本件共犯呂勝芳於司法警察中所為之陳述，係傳聞證據，且查無得為證據之例外情形，其於司法警察中所為之陳述，並無證據能力；呂勝芳於檢察官偵查時所為陳述，雖未據其提及檢察官在偵訊時有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，然因未經具結是其於偵查中之證言應無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承未經許可而與呂勝芳直航大陸福建省圍頭港之事實，惟矢口否認有何走私運輸第一級毒品海洛因入境之犯行，辯稱：伊到大陸是要買被沒收的台灣漁船及大陸漁貨，船未買成，又適逢天氣不好，漁船未出海捕魚，故未買到漁貨，只買了20斤魚要帶回自己食用，伊不知呂勝芳有藏放毒品海洛因磚於船上機艙內，亦未向呂勝芳收受15萬元，呂勝芳之供詞並不實在，且無憑據佐證云云。經查：
㈠被告與呂勝芳駕船往返澎湖及大陸之事實，業據被告坦承不
諱，核與證人呂勝芳於本院前審及本次審理時結證之情節相符（見本院上重訴卷第73至78頁及本院94年10月4日筆錄），並有漁船進出港檢查表可稽（見偵查卷㈠第45、46頁）。
又該船自大陸返回澎湖海域，經海巡隊員搜索後，起出海洛因磚4塊，送驗結果係淨重1,457.6公克、純質淨重1,087.08公克、純度百分之74.58之第一級毒品海洛因等事實，亦據證人即海巡隊員 莊建興 於原審93年重訴字第1號呂勝芳被訴違反毒品危害防制條例案件審理時證述明確（見原審卷第57頁）。而上開扣案之塊磚確係第一級毒品海洛因（合計淨重1,457.6公克、純質淨重1,087.08公克、外包裝重
159.77公克），並有法務部調查局調科字第340000063號鑑定通知書附卷可稽（見偵查卷㈡卷第187頁）。
㈡被告有共同走私及運輸第一級毒品進口之犯行，業據共犯呂
勝芳於原審法院93年度重訴字第1號審理時陳稱：船是被告的，被告說什麼東西都可以載，剛好李忠憲跟伊接洽，說要載運毒品，伊答應後告訴被告，伊就和被告一起開船去大陸，李忠憲就拿毒品給伊。而李忠憲就是「阿志」在臺灣時，李忠憲拿了20萬元給伊，伊只拿了5萬元，被告拿走15萬元等語（見原審卷第61頁、第62頁）；於本院前審審理時結證稱：這次走私毒品海洛因進來的代價是40萬元，分2次給，第一次給20萬元，剩下的20萬元等交易後再給。伊拿到20萬元的時候，拿15萬元給被告甲○○，伊拿到鳳山市○○街他家等語（見本院上訴卷第74頁）明確，於本院本次審理亦為相同之供述且所證情節大致相符。再第八海巡隊為偵辦走私海洛因毒品案，曾就被告之0000000000號行動電話及呂勝芳之0000000000號之行動電話2人之通話予以監聽錄音，其通話內容為：92年10月28日被告打電話給呂勝芳約定於翌（29）日在冰廠見面，有事要交代，同年月31日被告電呂勝芳要呂勝芳明日（即11月1日）電話需保持開機，有重要事情交代，同年11月22日（星期五）8時許，被告電呂勝芳，謂約星期二、三出海，呂勝芳表示有朋友要一起出海，然同日12時許，被告又電告呂勝芳，稱事關重大，不可讓呂勝芳之朋友共同出海，由其與呂勝芳2人出海就好，並要呂勝芳與大陸方面講好安排的事情，同年月26日20時許呂勝芳電被告，指大陸方面一再催促，並稱星期四（29日）向被告取船簿等證件，同年12月2日8時呂勝芳又電被告，稱大陸方面又再催促，兩人商定等風一停就走，今晚或明日將報關之相關資料送「報關吉」處，同年月5日7時許，被告打（00）00000000之電話，交代其女，謂如檳榔攤那些人有問我去那裏，就說我回澎湖就好，如沒問就不用講，同日約8時許，被告電呂勝芳要其過來船上隨即出港，有電話譯文在卷足考（見偵查卷㈡第174-178頁），綜合上開2人之談話，2人既已明講要出海赴大陸，其赴大陸之目的是要看船及購買魚貨，此並非不可告人之事，乃其等竟於電話中均未提及，又要看船及買魚貨之人是被告，大陸方面所要催促前往之人是被告，何以竟不催促被告而一再催促呂勝芳，且被告對於非不可告人之事竟交代要予隱瞞，是共犯呂勝芳所陳與被告赴大陸運輸海洛因磚之事實，應屬真實。共犯呂勝芳業經本院於94年4月27日判處有期徒刑14年確定，有本院94年度上更㈠字第21號判決在卷可稽，其於判決確定後，於本院審理時，以證人身分具結仍堅稱被告確有與其共同赴大陸載運毒品，並已取得15萬元之代價之情事，且就到大陸福建圍頭港時，如何與李忠憲連絡在雜貨店見面，拿到毒品後，其住在朋友「 阿呆 」家，被告則住在其自己朋友家，嗣後被告又如何找他，囑其趕快將毒品藏放到船上，而李忠憲曾交給他大陸人民幣5,000元，囑其購買一些魚貨掩飾，其即將其中4,000元人民幣交給被告，自己留1,000元等情，證述極為詳盡，而被告就呂勝芳所陳寄宿朋友家，及向呂勝芳收受人民幣之情亦不否認；再參諸被告於檢察官偵查及本院前審均自承與呂勝芳係朋友關係，以前均一起捕魚，彼此之間無金錢感情糾紛，並無仇怨等情，堪認呂勝芳並無設詞誣陷被告之必要。本院依上開各項證據，本於經驗及論理法則，應可認被告確有與呂勝芳共同赴大陸福建圍頭港運輸毒品回台之事實。
㈢共犯呂勝芳於本院前審雖曾證稱：在台灣交錢的是 許一利 ，
在大陸交貨的是李忠憲，貨主是李忠憲等語，其於本院本次審理時已改稱：許一利曾找過伊，要伊運輸毒品，但伊沒有答應，後來李忠憲找伊，伊答應李忠憲，在台灣交錢及大陸交貨的均是李忠憲等語，然質諸許一利則堅決否認有找呂勝芳洽談運輸毒品之情事，陳稱：伊以前與呂勝芳是鄰居，但已很久沒有往來，不知呂勝芳何以會將伊扯入本案等語；經本院令呂勝芳與許一利就在何時何地如何接洽運輸毒品及交款之事宜對質，呂勝芳並無法明確指出許一利何時何地找其運輸何種物品，是其上開所陳許一利在台灣交錢乙節，本院不予採信，應予敍明。
㈣綜上所述，被告罪證已甚明確，所辯要係卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
二、查被告行為時台灣地區與大陸地區人民關係條例雖早於92年10月29日修正公布，然該條例第80條第1項修正規定係於93年3月1日施行，是被告行為時與裁判時之法律不同，而修正前後之該條例第80條第1項關於違反同條例第28條規定之法定刑均相同，依刑法第2條第1項前段規定，應適用裁判時即93年3月1日公布施行後之臺灣地區與大陸地區人民關係條例。再查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，亦係行政院依據懲治走私條例第2條第4項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品，而自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運進口論，適用懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條亦定有明文。次按懲治走私條例第12條之準走私罪，係指自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，而根據中華民國領海及鄰接區法第3條規定：「中華民國領海為自基線起至其外側12浬間之海域」，被告等自大陸地區私運海洛因至澎湖縣望安鄉花嶼西方10海浬處時，始因船舶機件故障而失去動力，揆諸前開說明，花嶼西方10海浬處已為我國之領海內。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；又違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定，而觸犯同條例第80條第1項之船舶所有人未經許可直航大陸地區罪。被告持有第一級毒品之低度行為為其運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；司法院大法官會議釋字第109號解釋可資參照。被告與呂勝芳及綽號「阿志」之李忠憲之間，有犯意之聯絡，被告並參與犯罪行為之實施，應依刑法第28條論以共同正犯。李忠憲雖無台灣地區與大陸地區人民關係條例80條第1項船舶所有人或船長之身分，依刑法第31條第1項之規定，仍以共同正犯論。被告所犯運輸第一級毒品及私運管制物品進口2罪，係一行為觸犯2罪名之想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。其所犯運輸第一級毒品及未經許可直航大陸地區2罪間，有方法結果之牽連關係，亦應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。查被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院判處有期徒刑
8年3月確定，並於89年7月7日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於5年之內再犯本件有期徒刑以上之上開3罪，均應依刑法第47條之規定，以累犯論處，而加重其刑。惟就被告所犯運輸第一級毒品罪其法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重其刑，應僅就法定刑併科罰金部分加重其刑。又被告所犯運輸第一級毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，查本件扣案之毒品於起運後，尚未交付予貨主，即被查獲，並未流入市面，對社會尚無實質之危害，況被告實際犯罪所得僅15萬元，顯因一時貪念失慮，而罹犯重典，若處以法定刑最輕本刑而監禁終身，與共犯罪情節相較，尚屬過苛，而足以引起一般之同情，爰適用刑法第59條之規定減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告前因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑8年3月確定，並於89年7月7日執行完畢，業如前述，原判決誤為同年月27日執行完畢，已有未洽。㈡本件之共犯綽號「阿志」者，本名為李忠憲，迭經另一共犯呂勝芳 陳明 在卷，原判決並未明確認「阿志」為李忠憲，亦有未合。㈢「來億財」號漁船1艘為被告甲○○所有，為被告等運輸第一級毒品所使用之水上交通工具，雖未扣案，但現由第八海巡隊保管當中，應無不能沒收之虞，均應依同條例第19條第3項規定宣告沒收，原判決依同條例第19條第1項規定諭知沒收，同有可議。㈣被告行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例雖早於92年10月29日修正公布，然該條例第80條第1項係於93年3月1日施行，是本件被告行為時之法律與裁判時之法律即有不同，然原審漏未說明，自有未當。被告上訴否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌被告明知海洛因危害人體健康，影響家庭、社會治安至深且鉅，為牟一己私利，不惜違法犯禁，參與運輸毒品，且查獲私運之毒品海洛因磚數量不少，若流入市面，助長毒品泛濫，毒害國人健康，難以估計，犯後猶飾詞否認犯行，本案係綽號「阿志」之李忠憲找呂勝芳洽商運輸毒品之情，呂勝芳再找被告提供船隻並參與犯罪，惟經手毒品及收取報酬均由呂勝芳為之，被告犯罪情節並未較呂勝芳為重，且呂勝芳業經本院判處有期徒刑14年確定，及被告所得僅15萬元等一切情狀，爰予科處有期徒刑14年，並依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權7年。扣案之海洛因磚4塊，合計淨重1,457.6公克，純質淨重1,087.8公克，其純質部分與摻雜部分業已混合，不能分離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案重達159.77公克之海洛因外包裝，係用以防止海洛因潮濕裸露，且係供犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第1288號判決意旨參考）；「來億財」號漁船1艘為被告所有，此經被告供明在卷，並有高雄縣政府91年8月16日核發之高縣船執字第1301號漁業執照附卷可稽，該船為被告等運輸第一級毒品所使用之水上交通工具，雖未扣案，但現由第八海巡隊保管當中（見原審93年度重訴字第1號，呂勝芳違反毒品危害防制條例案卷第108頁），應無不能沒收之虞，應依同條例第19條第3項之規定宣告沒收之。又被告及共犯呂勝芳因運輸第一級毒品取得之20萬元報酬，雖屬同為共犯之李忠憲交付，但仍屬被告及共犯運輸第一級毒品所得之財物（最高法院92年臺上字第4445號、5407號判決意旨參考），亦應依同條例第19條第1項之規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另共犯呂勝芳所陳，約定運輸毒品所得餘款20萬元後付部分，呂勝芳尚未收到，此業據呂勝芳於原審法院審理93年度重訴字第1號案件及本院審理時供述綦詳，爰不予宣告沒收。又被告及共犯呂勝芳使用之行動電話，不能證明為2人所有，且尚與2人所犯運輸第一級毒品等罪名並無直接關聯，故不予宣告沒收，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項、第3項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第
1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第31條第1項、第55條、第47條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國94年10月11日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年10月12日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸區人民關係條例第80條第1項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第
1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1百萬元以上1千5百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
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