裁判字號：臺灣花蓮地方法院106年原訴字第70號刑事判決
裁判日期：民國107年04月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣花蓮地方法院刑事判決106年度原訴字第70號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告陳玉梅
田玉梅上二人共同選任辯護人 黃健弘 律師（法扶律師）被告 孫建智 選任辯護人 王政琬 律師（法扶律師）上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1615、1969、2967、2968號、106年度毒偵字第982號）暨移送併辦（106年度偵字第4158號），本院判決如下：
主文壬○○犯如附表一編號一至九所示之罪，各處如附表一編號一至九所示之刑及沒收；又意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表三編號一至三所示之物沒收銷燬之，扣案之鏟子壹枝、分裝袋壹包均沒收；又持有第一級毒品，累犯，處拘役肆拾日，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號四至五所示之物沒收銷燬之。不得易科罰金之有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年。
乙○○犯如附表一編號九至十所示之罪，各處如附表一編號九至十所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年。
辛○○犯如附表一編號九、十一至十二所示之罪，各處如附表一編號九、十一至十二所示之刑及沒收；又犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收；又犯非法持有子彈罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯殺人未遂罪，處有期徒刑拾年；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾捌年。得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。罰金部分，應執行罰金新臺幣玖萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
辛○○被訴共同意圖販賣而持有第一、二級毒品部分均無罪。
事實
一、壬○○明知甲基安非他命及愷他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款、第3款列管之第二、三級毒品，任何人不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第三級毒品愷他命之犯意，為如附表一編號一至八販賣第二級毒品及販賣第三級毒品之行為。
二、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，任何人不得非法持有、販賣，竟仍與壬○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡（壬○○此部分犯行業經本院以106年度原訴字第66號判決確定）而共同為如附表一編號十販賣第二級毒品之行為。
三、辛○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，任何人不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而分別為如附表一編號十一、十二販賣第二級毒品之行為。
四、辛○○、壬○○、乙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，而共同為如附表一編號九所示販賣第二級毒品之行為。
五、壬○○基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年4月19日前之某日，自真實姓名年籍不詳之人處取得海洛因2包而持有之。壬○○另基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月17日至19日間某日向真實姓名年籍不詳之人購買甲基安非他命而持有並伺機販賣。嗣於同年月19日壬○○將上開甲基安非他命及海洛因置於車牌號碼000-0000號自用小客車內，並駕駛該車輛搭載辛○○欲前往外縣市，而於同日下午4時許適辛○○下車後，員警因辛○○、壬○○分別因案遭通緝，據報前往查緝，在花蓮縣花蓮市○村○○○○道與中央路交叉路口處將壬○○逮捕，並在上開車輛內搜索扣押如附表三所示甲基安非他命3包及海洛因2包，及壬○○所有之鏟子1枝、分裝袋1包，始悉上情。
六、辛○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，均屬違禁物，未經許可不得持有，竟於104年6月間某日，使用網際網路向真實姓名年籍不詳之人購買而以在花蓮縣某便利商店內取貨之方式，取得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）而持有之；另於105年9月間某日（起訴書誤載為104年，業經公訴檢察官更正），以相同方式向真實姓名年籍不詳之人購買，取得具有殺傷力之直徑8.9±0.5mm非制式子彈8顆、直徑8.9mm非制式子彈2顆（另有不具殺傷力之直徑8.9±0.5mm非制式子彈5顆、直徑8.9mm非制式子彈4顆）而持有之。嗣辛○○將上開槍枝及子彈裝於手提袋內而於106年4月19日持上開手提袋搭乘壬○○駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，並將手提袋置於該車副駕駛座地面，經員警於同日逮捕壬○○時搜索上開車輛後扣押上開手提袋內之槍枝、子彈、彈殼1顆、彈簧1枝，始循線查知上情。
七、辛○○因另案經臺灣花蓮地方法院檢察署通緝，為員警掌握其行蹤而於106年4月25日下午5時17分許，在花蓮縣○○市○○○街○○○號前表明員警身份及辛○○遭通緝欲進行逮捕。辛○○為脫免逮捕，明知員警卯○○、寅○○、甲○○、丑○○、子○○係依法執行職務，辛○○先假意配合員警蹲下，嗣趁員警不注意時拔腿狂奔，待員警卯○○等人追上前欲將其逮捕時，辛○○竟基於施強暴妨害公務、意圖為自己不法所有而搶奪及持有槍枝子彈、殺人等犯意，先徒手以衝撞、肘擊等方式對執行職務之員警卯○○等人施以強暴行為；復趁員警卯○○以持警槍之手抱住辛○○欲逮捕辛○○而不備之際，徒手扳開卯○○之手時順勢搶奪卯○○所持警用制式手槍1把（內有制式子彈10顆，起訴書誤載為12顆）而持有之；又其明知如以槍枝近距離射擊他人頭部、身體等部位，對他人生命具有高度危險性，竟因不滿員警逮捕行為及企圖脫逃，而將妨害公務之犯意升高為殺人犯意，先拉動槍枝滑套並以右手持槍將槍口朝向卯○○頭部扣壓扳機，員警丑○○亦於對空鳴槍後持槍射擊辛○○腿部，辛○○仍奮力衝撞掙脫員警，並先後持槍瞄準丑○○、子○○之身體扣扳機，並接續3次向子○○身體扣扳機，幸而上開槍枝因保險尚未開啟未擊發始未致生員警死亡之結果，惟因辛○○衝撞行為致員警卯○○、子○○、甲○○、丑○○分別受有擦挫傷等傷害（傷害部分未據告訴），嗣辛○○遭在場員警合力壓制在地並搶下槍枝而逮捕，因而查悉上情。
八、辛○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年
4月23日晚間11時許，在花蓮縣花蓮市○○○○道附近路邊車上，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因於同年月25日經警逮捕送醫後，經佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院於同日晚間對其採集尿液，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始知上情。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用證人警詢之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示就其證據能力沒有意見，並均同意作為本件證據，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
二、又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力，並經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是依刑事訴訟法第
158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。
三、按偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示（即學說上所稱之派生證據）。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第
2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，與播放錄音有同等價值，自得作為證據（最高法院104年度台上字第2171號判決意旨參照）。查：
㈠、本案附表二編號1之通訊監察譯文，係臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官為偵辦丙○○涉犯毒品案件，向本院就丙○○所持用之行動電話聲請通訊監察，經本院審核後以106年度聲監字第10號核發通訊監察書，而於該核准通訊監察期間所獲得之證據，檢察官因該通訊監察譯文認被告壬○○涉犯本案毒品危害防制條例案件，而向本院陳報並經本院認可，有本院106年度聲監可64號卷經本院批示核可之函文存卷可考（見本院卷二第172頁）。是本判決後述引用之此部分通訊監察譯文，為警方對被告持用之前開門號實施通訊監察，依據通訊監察錄音內容忠實紀錄而得，事前並經本院依法核發通訊監察書，另案部分亦經檢察官依法取得本院認可，程式上未見違法情事；當事人及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，並對於該譯文內容之真實並無爭執，復經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，該等通訊監察譯文自具證據能力。
㈡、本案附表二編號2之通訊監察譯文，係臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官為偵辦被告辛○○本案所涉毒品犯行，向本院就被告辛○○所持用之行動電話聲請通訊監察，經本院審核後以106年度聲監字第37號核發通訊監察書，而於該核准通訊監察期間所獲得之證據；附表二編號3之通訊監察譯文，則係臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官為偵辦庚○○所涉毒品案件，向本院就庚○○所持用之行動電話聲請通訊監察，經本院審核後以106年度聲監字第12號核發通訊監察書，而於該核准通訊監察期間所獲得之證據，有本院核發之通訊監察書存卷可參。是上開通訊監察譯文，對被告壬○○、乙○○如附表一編號九、十之犯行而言，分別均屬因其他案件所取得之內容，依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第
1項之規定，需於發現後7日內陳報法院審查經認可始得作為證據。然經本院依職權調閱上開通訊監察案件相關卷宗，遍查該通訊監察卷及本案卷宗，均未見有執行機關報由檢察官陳報法院審查認可。然揆諸前揭通保法規定，另案監聽取得之通訊內容原係採「原則排除，例外允許」之立法體例，亦即明定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具關聯性之犯罪」（輕罪）者為限，程序要件則係以發現後7日內補行陳報法院審查認可為必要。查本案被告辛○○、壬○○、乙○○係販賣毒品之共犯，而對犯罪嫌疑人為通訊監察時，如受通訊監察之嫌疑人有共犯時，原可預見於通訊監察時有高度可能會同時監聽到犯罪嫌疑人與共犯或購毒來源者之通訊內容，尤其共犯係共同參與同一犯罪行為之實施，而毒品來源者與購毒者間具有對向犯之關係，是以監聽所得之共犯犯行及毒品來源者販毒罪嫌部分，自符合前揭「與本案具關聯性之犯罪」之實質要件。有爭議者厥為，檢察官於本案言詞辯論終結前猶未踐履前揭事後陳報義務（即違反形式要件），應否排除上開另案監聽所得證據資料之證據能力。承此，本院審諸另案監聽之前揭形式要件與刑事訴訟法第131條第3項規定逕行搜索應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告檢察官及法院之事後陳報義務之立法體例近似，而刑事訴訟法第131條第4項就違反前揭事後陳報義務之法律效果明文規定，逕行搜索事後未陳報法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據，並於立法理由載明：「對於逕行搜索後未陳報法院或被法院撤銷者，不應不分情節，一律強制排除其證據能力，應依比例原則及法益權衡原則加以權衡」，加之逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦事過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，然即令有未陳報或事後陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既容許於審判時再為權衡判斷，並非當然即予以排除；而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具關聯性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別，較之於逕行搜索之該當要件，原不具審查急迫性，甚無先予審查之必要，故檢察官若有逾期或漏未陳報之情，受訴法院於審判時仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定審酌裁量其得否為證據（見 吳燦 ，新修正通訊保障及監察法第18條之1之適用，檢察新論，第16期，2014年7月，第27頁至第29頁）。是以本院審酌毒品危害防制條例關於販賣第二級毒品犯行之規範係因毒品國民健康及社會秩序危害甚鉅，故以特別立法禁止並以最輕本刑有期徒刑7年以上之刑度，表明禁絕毒品危害，是以該規範之所保護之公共利益不可謂不重大，且客觀上亦難想像偵查機關純粹未對執行通訊監察截取之另案通訊資料予以陳報法院，即對被告之訴訟上防禦權產生防禦上之不利益，因偵查機關縱遵期陳報，法院對於認可之另案監聽資料，亦不得即時開示被告，使其知悉。況通訊監察販賣毒品罪嫌時原可預見可能同時查知之共同正犯及毒品來源者販賣罪嫌（即對向犯）之高度可能性，並無刻意規避而違法另案監聽之疑慮，且本案偵查機關於得知被告壬○○犯嫌後亦有另就被告壬○○所持用行動電話門號為通訊監察之聲請，經本院以106年度聲監字第106號核准通訊監察，有本院通訊監察書存卷為憑；至於被告乙○○部分，於通訊監察庚○○期間，通訊監察內容僅庚○○與被告壬○○之對話，除壬○○曾於對話中提及「 小田 」等語，尚無被告乙○○之對話內容，足佐偵查機關並非刻意規避而未聲請認可。綜上，本院依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，並衡酌比例原則及法益權衡原則，應認上開通訊監察譯文有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、就事實欄一至四（即附表一）所示之犯罪事實部分，訊據被告壬○○、乙○○、辛○○於本院審理中均坦承不諱，核與證人丁○○、庚○○、丙○○、 陳英琪 、 蕭智仁 、戊○○等人警詢及偵查中所述，及共同被告乙○○、辛○○、壬○○之證述，互核大致相符，且有通訊監察書、如附表二所示通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、行動電話通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、丁○○郵政跨行匯款申請書、華南商業銀行股份有限公司總行106年7月19日營清字第1060081452號函暨附件壬○○金融帳戶交易明細資料等在卷可稽。準此，被告3人上開任意性自白已得由前揭補強證據予以確認，此部分犯罪事實已堪認定。
㈡、就事實欄五被告壬○○共同意圖販賣持有第二級毒品及持有第一級毒品部分，訊據被告壬○○就此部分犯行於本院審理中坦承不諱，且有扣案如附表三所示之毒品及鏟子1支、分裝袋1包等物為佐，被告壬○○此部分犯行堪以認定。
㈢、就事實欄六部分，訊據被告辛○○於審理中就此部分犯罪事實坦承不諱，核與證人壬○○證述相符，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局106年7月5日刑鑑字0000000000號鑑定書（見臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第1615號卷二第114頁至第117頁背面）、內政部警政署刑事警察局106年12月26日刑鑑字第1068003038號函（見本院卷二第73頁）各1份在卷可稽，並有扣案之槍枝、子彈為證，被告辛○○此部分犯行洵堪認定。
㈣、就事實欄七被告辛○○所涉妨害公務、搶奪及持有槍彈、殺人未遂之犯行，訊據被告辛○○於審理中固坦承有妨害公務及搶奪持有警用制式槍彈之犯為，惟矢口否認有何搶奪槍枝犯意及殺人之犯意及犯行，辯稱：伊只是想要逃跑，伊確實有拿到警槍而且手有握扳機，但沒有要將警槍據為己有的意思，也沒有殺警察的意思，伊當過兵知道要先打開保險再扣扳機，伊沒有拉滑套，伊會持槍朝向子○○只是因為子○○踹伊一腳，伊受到驚嚇才持槍晃向子○○云云。辯護人則以被告辛○○另持有改造手槍，對於槍枝保險位置應該很瞭解，警槍沒有開保險不能擊發，被告辛○○並無殺人意圖等語為其置辯。惟查：
⒈被告辛○○有於上揭時地於員警執行逮捕公務時為妨害公務
之犯行並有搶奪警槍及持有警槍之行為，業據被告辛○○於審理中坦承不諱，核與證人卯○○審理中證述、證人寅○○、甲○○、丑○○、子○○偵查中證述大致相符，且有本院之案發監視錄影畫面勘驗筆錄、監視錄影畫面截圖、現場照片暨員警受傷照片、花蓮縣消防局救護紀錄表等存卷為憑，足佐被告辛○○此部分任意性之自白與事實相符，此部分事實首堪認定。
⒉證人卯○○於本院審理中證稱：案發當天伊與同事接獲被告
辛○○藏身地點之情報並確認被告辛○○在屋內後，在被告辛○○走出屋外時，伊與同事就上前表示被告辛○○是通緝犯要逮捕，伊有穿防彈背心右手持槍，槍枝保險沒有打開，被告辛○○有作勢配合蹲下，但之後就暴衝反抗拒捕，被告辛○○想衝過鐵網被彈回來，伊站在被告辛○○後方欲逮捕被告辛○○，被告辛○○與伊及同事扭打至路中間，其他同事也過來圍捕，伊右手持槍從被告辛○○後方用手抱住被告辛○○，被告辛○○就用雙手硬將伊的右手往下扳，伊持槍的右手遭被告辛○○扳下的同時，右手上的警槍也遭被告辛○○搶走，被告搶到槍之後想要逃跑，丑○○向被告辛○○表示要他棄械投降，被告辛○○就當著伊的面拉滑套並用槍指著伊頭部扣下扳機，子彈沒有擊發，伊看到被告辛○○一直扣扳機，時間太快伊還來不及反應，同事怕被槍打到紛紛閃避，丑○○有對空鳴槍也有開槍射擊到被告辛○○的腳，但被告辛○○還是拒捕，用很大力量扭打，當時時間很短、場面很混亂，一直有跌倒再爬起來的狀況，伊也看到被告辛○○左右轉身時有再對在場其他同事扣扳機，但因為現場很混亂伊當時無法判斷被告有無開保險及有對誰扣扳機，只想在最短時間內奪回警槍，深怕被告辛○○開槍會死傷慘重，之後是丑○○將被告辛○○撲倒，伊也趕快上前奪回警槍。伊在現場奪回警槍後立即卸彈清點，看到彈匣內10顆子彈都還在，子彈沒有完全上膛，如果滑套再往後拉一點子彈就上膛。槍枝保險位置依槍枝種類而會在不同位置，不同時期之警槍保險位置也不會一樣，如果不熟悉該槍枝就有可能無法立即找到保險位置，伊奪回警槍後現場檢查時保險是沒有打開，但是關保險的狀態下還是可以拉滑套讓子彈上膛，只要一開保險就可以直接擊發等語（見本院卷二第231頁至第237頁）。而證人丑○○則於偵查中證稱：案發當時被告辛○○反抗撞倒伊與卯○○、寅○○、甲○○等人，被告辛○○在馬路上往旁邊的B＆B民宿跑，伊有對空鳴槍，子○○則用腳將被告辛○○絆倒，伊與卯○○等人趕緊衝上前制服被告辛○○，伊就看到被告辛○○將卯○○的手往外撥時搶下卯○○手上的警槍，被告辛○○就持槍對子○○身體扣扳機，子○○趕緊閃躲，被告辛○○又對伊上半身扣扳機，伊就對被告辛○○開槍打中被告辛○○的腳，流彈也波及寅○○，伊就一直在被告辛○○後方拉住他，而且有再開槍射擊被告辛○○腳板，被告辛○○還是持槍朝躲在民宿牆角的子○○扣扳機，伊就將被告辛○○撲倒等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第1969號卷二第121頁至同頁背面）。而本案此部分經過，業經本院調取監視錄影光碟附卷，並經本院當庭勘驗在卷。查證人卯○○（即勘驗筆錄之C警）係所持槍枝遭被告辛○○搶奪之人，常理第一時間自會立即觀察槍枝狀況，而依錄影畫面顯示證人丑○○（即勘驗筆錄之B警）亦始終在被告辛○○身側，是以證人卯○○、丑○○均係近距離在被告身側之情狀，其等證述目視到被告辛○○扣押槍枝扳機之動作等語，自與事理相符，況證人卯○○、丑○○亦無刻意誣陷被告辛○○而自陷偽證罪風險之動機，其等證述堪認可信性極高。又依本院當庭勘驗案發現場監視錄影畫面結果，於畫面中見被告辛○○手持警槍後，現場員警除圍上前與被告辛○○扭打外，有數度趴下或低頭閃躲之動作，且依監視錄影畫面顯示，被告至少有3次明顯持槍將槍口指向員警子○○、1次持槍對準員警丑○○之動作（見本院卷二第244頁至第246頁），核與證人卯○○、丑○○上開證述大致相符，故雖監視錄影畫面並未完整拍攝到搶槍前後之影像，然依監視錄影畫面所顯示之現場情況，已足佐證人卯○○、丑○○上開證述與事實相符，況依監視錄影畫面可知，被告辛○○搶下警槍後，有將右手食指伸入護弓放置在扳機處之動作，被告辛○○苟非有使用槍枝之犯意，搶下槍枝後大可僅持握把或以其他方式持有，卻為槍枝射擊準備之標準動作並指向在場員警，足佐其欲使用槍枝之主觀犯意。綜上堪認被告辛○○確有於搶奪持有槍枝後拉滑套及瞄準而著手對在場員警扣扳機之殺人行為，被告辯稱無拉滑套、扣扳機行為云云，難認可採。
⒊按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷
，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院94年度台上字第5436號、96年度台上字第5170號判決意旨參照）。又殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為外顯。行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。而查槍枝之殺傷力極大，直接對人體射擊足以戕害生命，為眾所週知之事，尤其本件被告辛○○所使用之槍械為警用手槍，係屬制式手槍，其槍枝射擊之功能、行進方向及速度顯然較改造手槍為穩定強大，被告辛○○竟在奪取已裝填子彈之警用手槍後，拉取槍枝滑套近距離朝在場員警卯○○、丑○○、子○○等人之身體部位扣壓板機，人體一旦遭槍彈射入，極有可能傷及重要器官，並導致人體因大量出血而死亡，此為一般人所明瞭，依被告辛○○之年齡、智識程度及另犯持有改造槍枝子彈犯行等情，其行為時對於上情當無不知之可能。復觀以被告辛○○取得槍枝之後即將手指置入護弓內而以射擊準備之動作持有槍枝，業據被告供承在卷並有監視錄影畫面為證，復續為拉槍枝滑套、扣扳機之動作業經認定如前，被告辛○○實當明知持槍朝人身體要害射擊，有致人於死之可能性，然竟仍為上開行為，是觀之被告辛○○所使用之兇器種類、相對位置、距離及下手部位等情，足見被告辛○○具殺害卯○○、丑○○、子○○等人之故意甚明。
⒋被告辛○○雖另辯稱以槍指向子○○並無殺人故意云云，然
查：依監視錄影畫面顯示，被告辛○○於勘驗筆錄檔案三檔案時間27分15秒時將手持槍枝瞄準子○○方向，子○○因而向前撲倒閃躲，而被告為上開瞄準動作時，在被告辛○○身旁與被告辛○○拉扯的員警為卯○○、丑○○、甲○○3人；又勘驗筆錄檔案二檔案時間55分47秒被告辛○○持槍往B＆B民宿大門前，子○○係以腳踹踢被告辛○○所在方向後，隨即往B＆B民宿大門建築物內方向閃躲，被告辛○○遭子○○踹踢時人尚未走到B＆B民宿大門前，嗣被告辛○○係於走到B＆B民宿大門口時始做出舉起並伸直持槍右手朝向子○○所在位置之動作，故被告辛○○係掙脫其他員警而從車輛與牆壁間鑽出後，刻意將身體右轉向子○○所在位置舉起槍枝，有此部分勘驗筆錄存卷可考，被告辛○○辯稱是驚嚇才持槍晃向子○○云云，自非事實；再勘驗筆錄檔案一檔案時間7分26秒，被告辛○○遭卯○○、丑○○壓制在地時，仍將持槍之手舉起，槍口朝向子○○所在位置，甚至丑○○往旁閃躲時，被告辛○○手上之槍亦朝丑○○閃躲之同方向移動。故依上開勘驗結果可知，被告辛○○均有刻意持槍瞄準子○○之行為，參以被告辛○○上開3次持槍瞄準子○○時，子○○均與被告辛○○有一定之距離，且非直接壓制或拉扯被告辛○○之人，假如被告辛○○所辯僅欲逃跑而無殺人犯意，僅將槍枝嚇阻身邊拉扯之員警以求脫逃即可，何以仍需另外刻意舉槍瞄準針對非在被告辛○○身旁拉扯之員警子○○，顯見被告辛○○確係基於殺人之故意而為上開行為，所辯並無殺人犯意云云顯與事實有悖，並無可採。
⒌被告辛○○雖又辯稱搶槍時無不法所有意圖云云，惟其自搶
奪得該警槍後，置於自己實力支配之下而持有之，自該當於未經許可持有手槍子彈罪，是被告辛○○此部分所辯，亦無足取。
⒍綜上所述，被告辛○○上開妨害公務、搶奪槍彈、殺人未遂之犯行均堪認定。
㈤、犯罪事實八部分，訊據被告辛○○於審理中坦承不諱，且有佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院藥物濃度檢驗報告、佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院107年1月25日、2月9日慈醫文字第1070000400號函暨附件（見本院卷二第120頁至第121頁、第169頁至第170頁）存卷可稽，被告辛○○此部分犯行已堪認定。
二、應適用之法律、科刑審酌事由
㈠、核被告壬○○所為，事實欄一如附表一編號一至七及事實欄四所示係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；事實欄一如附表一編號八所示係犯毒品危害防制條例第
4條第3項販賣第三級毒品罪，事實欄五係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第11條第1項持有第一級毒品罪。核被告乙○○所為，事實欄
二、四均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。核被告辛○○所為，事實欄三、四均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，事實欄六係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，事實欄七係犯刑法第135條第1項之妨害公務罪、同法第325條第1項之搶奪罪、同法第271條第2項、第1項殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，事實欄八係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告壬○○、乙○○、辛○○就事實欄四部分，及被告乙○○與壬○○就事實欄二部分，分別有犯意聯絡、行為分擔，均應各論以共同正犯。被告辛○○犯罪事實七持槍對子○○3次扣押扳機部分，係基於同一殺人犯意於密接時地接續為之，應論以接續之一罪；又被告辛○○持槍分別對卯○○、丑○○、子○○扣押扳機而著手於殺人行為，因犯意及被害生命法益各別，係構成3個殺人未遂罪。又被告辛○○事實欄七部分，係基於逃脫逮捕之意，而於同時、地為一連串施強暴行為妨害公務、搶奪槍彈、持有槍彈、升高強暴為殺人而拉滑套及數次瞄準而扣扳機之殺人等行為，依監視錄影畫面可知上開行為前後歷時僅1分鐘，且被告辛○○為上開行為時始終尚未脫離在場員警執行逮捕行為範圍，即被告對執行職務員警為妨害公務之強暴行為持續中而同時為其他犯行，是被告辛○○為上開犯行之行為有部分合致而時間及場所則完全重合，自應論以一行為侵害數法益之想像競合犯，依刑法第55條從一重以1個殺人未遂罪處斷，起訴意旨認應分論併罰容有誤會。被告辛○○、壬○○、乙○○其餘犯行，犯意各別行為互殊，均應予分論併罰。
㈡、變更起訴法條部分：公訴意旨雖認被告壬○○持有第一級毒品部分具有販賣第一級毒品之意圖而涉犯毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品罪，並應與意圖販賣而持有第二級毒品犯行想像競合等語。惟查被告壬○○否認有何販賣第一級毒品之犯意，而扣案如附表三編號四、五之海洛因2小包，數量尚非甚鉅，且本案被告壬○○其他販賣犯行亦僅販賣第二、三級毒品而無販賣第一級毒品之相關前案，卷內又無積極證據證明其確有販賣一級毒品之意犯意，是以此部分證據尚不以佐證被告壬○○有販賣第一級毒品之主觀意圖，爰於社會事實同一之範圍內變更起訴法條。至於公訴意旨認應與意圖販賣而持有第二級毒品想像競合部分，因被告壬○○於審理中供稱扣案甲基安非他命係與被告辛○○合資購買而由被告辛○○交付，然海洛因係他人轉讓而非被告辛○○所交付，故就此二犯行無從論以想像競合犯，附此敘明。
㈢、累犯部分：⒈被告壬○○前因不能安全駕駛案件，分別經本院以103年度
原花交簡字第627號、104年度原花交簡字第593號判決判處有期徒刑3月、2月確定，並經本院以104年度聲字第725號裁定應執行有期徒刑4月確定，於105年8月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。其於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，咸應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以105年度原花簡字
第47號判決判處有期徒刑3月確定，並於105年10月19日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，嗣雖另經本院以105年度聲字第855號裁定與他案合併定應執行之刑而於105年12月8日裁定確定，然數罪併罰之案件，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照），故其於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，仍構成累犯，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣、被告辛○○已著手扣扳機之行為，雖因保險未開而致子彈雖未能順利擊發，然此僅為一時、偶然地未能有效擊發，一般人立於行為當時觀之，已足使卯○○等人及社會大眾膽顫心驚，引起群眾不安，其行為難謂為無危險，又其行為既未生死亡之結果，尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
㈤、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查，本案被告壬○○所犯販賣第二、三級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪、被告乙○○所犯販賣第二級毒品罪、被告辛○○所犯販賣第二級毒品罪，均已於偵查中及本院行準備程序及審理時自白犯罪，業如前述，自均應適用上開規定減輕其刑，被告壬○○及乙○○部分並依法先加後減。
㈥、按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。又同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告乙○○本件共同販賣第二級毒品之販賣次數僅
2次，而依被告乙○○及被告壬○○、辛○○間之行為分擔可知，被告 田玉美 雖有共同販賣之犯行，然並非實際購買毒品之人，既非出資者復非毒品所有人，又非與交易對象實際商談交易毒品數量及金額之人，僅依被告壬○○之指示而為交付毒品之行為，是其參與販賣毒品犯行之犯罪情節及程度較輕，與一般販賣兜售自有毒品者情形尚屬有間，綜合其犯罪情狀以觀，以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定本刑，縱於依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑後，法定刑度仍為3年6月以上之有期徒刑，依其本案之犯罪情節觀之，容有情輕法重之情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告乙○○如事實欄二、四所示販賣第二級毒品犯行部分，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
㈦、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告辛○○、壬○○、乙○○販賣毒品之種類、數量，被告壬○○另意圖販賣而持有二級毒品及持有第一級毒品之數量，被告辛○○經通緝於員警執行逮捕勤務時所為妨害公務、搶奪警用槍彈、持有槍彈、殺人未遂等行為之行為手段及侵害法益程度，及被告辛○○另非法持有改造手槍、子彈及施用第二級毒品等犯罪情節。兼衡被告乙○○犯後始終坦承犯行；被告壬○○就持有第一級毒品部分於偵查及本院準備程序時否認犯行，嗣於審理中坦承犯行，就其餘犯行則於偵查中坦承；被告辛○○就販賣毒品、持有改造槍枝、子彈及施用毒品部分於偵查中坦承犯行，就妨害公務部分及搶奪槍枝事實於本院審理中坦承，惟就殺人未遂之犯行否認犯行之犯後態度。並參酌被告壬○○國中肄業之智識程度，離婚，有2名未成年子女，現由前夫照顧，自述本案前無業，由男友 徐文陽 扶養；被告辛○○國中畢業之智識程度，已婚，有1位成年子女，自述原從事貼磁磚工作並兼任汽車銀行委任協尋公司工作，月薪約4萬元，需扶養母親、配偶及子女；被告乙○○高中肄業之智識程度，未婚，有1位成年子女，之前從事粗工，日薪新臺幣（下同）1,000元，每月工作日數超過28日，需扶養母親及子女之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，就不得易科罰金行部分均定其應執行之刑，以示懲儆。
㈧、公訴檢察官就事實欄七被告辛○○搶奪警槍部分追加涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項意圖供自己犯罪之用，以搶奪之非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲之加重其刑規定。按奪取員警之槍彈，係恐遭警察逮捕及開槍之故，而並無證據足認其於奪槍之初，即有供自己犯罪之意圖，尚無槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項規定加重其刑之情形（最高法院100年度台上字第3297號刑事判決意旨參照）。故上開條文係以有證據足認搶奪槍枝時有供自己犯罪意圖者使用適用，惟查本案以被告辛○○於員警逮捕之初係先逃跑，後經員警卯○○以持槍之手抱住，被告辛○○扳開卯○○之手時始順勢搶奪槍枝之行為觀之，堪認被告辛○○係為免遭員警逮捕始順勢奪取警槍，又本件查無其他積極證據證明被告辛○○於奪取槍枝之初，即有供自己犯罪之意圖，是本件尚無槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項所規定加重之情形，附此敘明。
㈨、犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而本條規範目的旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查：⒈被告壬○○販賣毒品部分：被告壬○○於警詢時先供稱毒品
來源為被告辛○○等語，惟被告辛○○之犯嫌係經通訊監察而得知，尚非因被告壬○○之供述而查獲，合先敘明。而被告壬○○另於偵查中供稱毒品來源為綽號「小布」之 蘇君儀 等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第1615號卷一第111頁、第131頁背面、第135頁背面）；及另供稱其前男友徐文陽等人會向 李姿逸 購買毒品（見同卷第133頁背面、第135頁背面），及李姿逸與被告辛○○合夥等語（見同卷第136頁）。查經本院函詢檢察官及員警就被告壬○○供述毒品來源有無查獲等情，臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官函覆本院以被告壬○○供出之毒品來源由花蓮縣警察局追查中，有臺灣花蓮地方法院106年10月2日己○和勤106偵2968字第1069921187號函存卷可參（見本院卷一第154頁），而花蓮縣警察局則於106年10月5日函覆本院以：被告壬○○所供述毒品來源經檢察官偵辦中，有花蓮縣警察局花警刑字第1060051912號函附卷為憑（見本院卷一第156頁）。嗣本院再詢問承辦員警後續有無查獲蘇君儀、李姿逸，經承辦員警回覆以：蘇君儀經通訊監察無相關犯罪譯文故無查獲，李姿逸則係由其他警局查獲等語，有本院公務電話紀錄存卷為憑（見本願卷二第184頁），故就蘇君儀部分並無因而查獲。而本院另查詢李姿逸之前案紀錄，其涉嫌販賣毒品經起訴之案件係臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第3323、3732、3733號，惟經本院查詢該起訴書之犯罪事實，與本案被告壬○○等人並無關連，有起訴書在卷可參（見本院卷二第191頁至第193頁背面），且經本院調取該案通訊監察書，李姿逸該案係因被告乙○○供述有向李姿逸購買毒品而為通訊監察，自與本案無關，有偵查報告存卷為憑（見本院卷二第203頁）。綜上可知，並無因被告壬○○之供述而查獲毒品來源或共犯，自無上開減免其刑規定之適用。
⒉被告壬○○意圖販賣而持有第二級毒品部分，被告壬○○於
偵查中係供出共犯為被告辛○○，惟被告壬○○於本院審理中翻異前詞改口稱被告辛○○並非共犯且係與被告辛○○合資由被告辛○○向他人購買後交付毒品，而被告辛○○此部分經起訴犯嫌因證據不足而經本院為無罪判決（詳後述），是以既無因而查獲共犯，被告壬○○此部分犯行自無上開條文減免其刑之事由。
⒊被告乙○○販賣毒品部分：被告乙○○供稱與被告辛○○、
壬○○共同販賣部分，因係通訊監察得知被告辛○○、壬○○犯嫌在先，自非因其供述而查獲。又被告於本案警偵訊時並無具體供述被告辛○○、壬○○所共同販售毒品之來源者為何人。再李姿逸經通訊監察之案件雖係因被告乙○○供述而監聽，惟該聲請書之偵查報告具體載明被告乙○○係供稱自己有向李姿逸購買毒品，顯非本案與被告辛○○、壬○○共同販賣毒品之毒品來源，而與本案無涉。經本院函詢檢察官及承辦員警部分，檢察官回函請承辦警局回覆本院，承辦員警則函覆以被告乙○○供述之毒品來源為壬○○、辛○○，有臺灣花蓮地方法院檢察署106年11月8日己○和勤106偵2968字第1069923468號函、花蓮縣警察局106年11月13日花警少字第1060058840號函附卷為憑（見本院卷一第261頁、第271頁）。綜上，本案並無因被告乙○○供述而查獲毒品來源。
⒋被告辛○○販賣毒品部分：經本院函詢檢察官及承辦員警，
檢察官回函請承辦警局回覆本院，承辦員警則函覆以被告辛○○供述之共犯為壬○○、李姿逸、蘇君儀等人，而被告辛○○另供述毒品來源部分尚在通訊監察中，有臺灣花蓮地方法院檢察署107年1月23日己○和勤106偵1969字第1079001645號函、花蓮縣警察局107年1月25日花警少字第1070004383號函在卷為憑（見本院卷二第117頁、第122頁），而李姿逸、蘇君儀部分並無因而查獲已如前述，而另一毒品來源尚在通訊監察中，亦難認已因而查獲。
⒌綜上，堪認本案被告辛○○、壬○○、乙○○均無前揭減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
三、沒收部分：
㈠、刑法施行法第10條之3第2項明文規定，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。而毒品危害防制條例第18條及第19條規定業於105年
5月27日修正，並依同法第36條規定自105年7月1日施行，故毒品危害防制條例關於沒收之規定，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之限制，仍得適用，合先敘明。
㈡、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條前段定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項規定得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨參照）。
經查，扣案如附表三編號一至五之物，經送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析/質譜儀分析法鑑定結果，附表三編號四、五為第一級毒品海洛因，附表三編號一至三均為第二級毒品甲基安非他命，其包裝袋與內含之毒品分離時，仍會有微量之殘留而難以完全析離，亦應視為毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。而毒品因取樣供鑑驗耗損之部分，既已驗畢用罄滅失，自不另宣告沒收銷燬。
㈢、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。考其立法意旨在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不應享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因。查：
⒈被告壬○○就如附表一編號一至三所示販賣第二級毒品予丁
○○部分，於審理中稱：丁○○就本案數次購買毒品之對價僅先後給付9,000、7,000、1萬2,000元，其餘價金仍賒欠未清償等語（見本院卷一第119頁）。而查丁○○於警詢中亦證稱：106年2月6日所支付之現金9,000元係償還先前購買毒品價金之前帳，且伊仍積欠向壬○○購買毒品大約
3萬2,000元對價未付等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署10
6年度偵字第1615號卷二第71頁），核與被告壬○○所述大致相符，故就被告壬○○販賣毒品予丁○○部分之犯罪所得以被告壬○○上開供述並依販賣先後順序而為認定其犯罪所得。就如附表一編號四至七所示販賣第二級毒品予蕭智仁部分，被告壬○○於審理中供稱：蕭智仁購買毒品除了曾經給付600元、1,000元外，其餘均賒欠價金未付等語（本院卷二第128頁），故就被告壬○○販賣毒品予蕭智仁部分之犯罪所得以被告壬○○上開供述並依販賣先後順序而為認定其犯罪所得。就附表一編號八所示販賣第三級毒品予戊○○部分，被告壬○○於審理中供稱：戊○○就本次毒品交易僅分次給付3,000元、5,000元，其餘毒品對價仍賒欠未給付等語（見本院卷一第119頁背面），故就被告壬○○販賣毒品予戊○○部分之犯罪所得以被告壬○○上開供述認定其實際犯罪所得。是本案被告壬○○上開犯販賣第二、三級毒品所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告乙○○就如附表一編號九、十共同販賣第二級毒品部分
，於審理中稱：編號九部分販賣毒品後之分得之犯罪所得被告壬○○係以價值約300元之飲食抵充；編號十部分販賣毒品後之分得之犯罪所得為現金200元等語（見本院卷一第20
0頁）。本案被告乙○○上開犯販賣第二級毒品所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊被告辛○○就如附表一編號九部分於本院審理中供稱：陳英
琪係以價值約5,000元之聚寶盆抵償該次毒品交易對價5,00
0元等語（見本院卷二第60頁），是以依被告辛○○所述認未扣案聚寶盆為該次犯罪所得。被告辛○○如附表一編號九共同販賣第二級毒品及附表一編號十一、十二販賣毒品所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第
2項、第4項定有明文。又犯毒品危害防制條例第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。而毒品危害防制條例上開沒收之規定屬刑法之特別規定應優先適用。
⒈查本案被告壬○○經扣案之門號0000000000號行動電話1具
（廠牌TaiwanMobile，含SIM卡1枚），係被告壬○○持以供如附表一編號八所示販賣第三級毒品犯行之用，業據被告壬○○供承在卷（見本院卷一第119頁背面）且有扣案上開行動電話通訊軟體LINE對話之截圖、扣押物品目錄表在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應諭知沒收。
⒉另被告壬○○經扣案之蘋果廠牌行動電話1具，被告壬○○
於審理中供承係供與前男友所有而共同使用行動電話門號0000000000號所用等語（見本院卷一第120頁），而查此一行動電話門號為附表一編號九共同販賣第二級毒品所用，爰就扣案之行動電話及未扣案之上開門號SIM卡依毒品危害防制條例第19條第1項規定不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收，至若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，毒品危害防制條例既無特別規定，仍應適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。至於被告壬○○雖另於審理中改稱0000000000號行動電話門號係使用TaiwanMobile之行動電話云云（見本院卷二第256頁），惟與扣案TaiwanMobile廠牌行動電話內之SIM卡門號不符，被告壬○○此部分所述難認可採。
⒊未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚）
，係被告辛○○持以供本案販賣第二級毒品犯行之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，就其上開犯罪所用之行動電話及SIM卡諭知沒收。並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋扣案之鏟子1支、分裝袋1包，為被告壬○○所有預備供販
賣毒品所用，屬預備供犯罪所用之物，業據被告壬○○供承在卷（見本院卷一第119頁背面），爰依刑法第38條第2項為沒收之諭知。至於被告壬○○嗣改稱鏟子及分裝袋係供自己施用毒品所用云云（見本院卷二第256頁背面），惟查毒品如施用過量會超過身體耐受度而對於生命造成危險，而一般施用毒品者一次施用量不超過1公克即可達施用毒品之效果，是以1次施用毒品量不大，難認有使用鏟子之需求，況自己施用僅需將毒品取出置於吸食器內即可，難認尚須另外以分裝袋包裝成小包後再置入吸食器內多此一舉，是被告壬○○上開所辯顯與事理有違，自無可採。
㈤、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查本案扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），為依法不得持有之違禁物，爰依上開規定宣告沒收。至於扣案具有殺傷力之子彈共10顆，業經鑑定時試射，試射後火藥已用罄，所留彈頭、彈殼已無殺傷力而非違禁物故無庸諭知沒收，附此敘明。而起訴書雖聲請沒收扣案之彈殼1顆、彈簧1枝及不具殺傷力子彈，惟不具殺傷力之子彈非屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之違禁物，而彈殼1顆、彈簧1枝亦非槍砲彈藥刀械管制條例之槍砲主要組成零件而非屬違禁物，有內政部107年1月23日內授警字第1070870214號函存卷為憑（見本院卷二第118頁），故均無從依法沒收，併予敘明。
參、不另為無罪諭知部分：起訴意旨就附表一編號八壬○○販賣第三級毒品愷他命部分，認被告壬○○以一行為同時販賣「成分不明之搖頭丸」，然既認成分不明，難認是否屬於毒品及屬於何種類之毒品，，卷內復查無其他證據證明其成分為何，爰就公訴意旨所認此部分犯行不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告辛○○與壬○○共同基於意圖販賣而持有甲基安非他命及海洛因之犯意聯絡，由被告辛○○於106年4月17日至18日間某時，在臺北市士林區某處，與壬○○合資以4萬元之代價，向真實姓名不詳，綽號「 阿傑 」之成年男子購入將近3兩重之甲基安非他命及海洛因2小包，渠二人取得上開甲基安非他命及海洛因之共同持有後，除供己施用外，並欲伺機販賣甲基安非他命，而放置於壬○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，而與壬○○共同持有之，惟壬○○於106年4月19日16時20分許，在花蓮縣花蓮市○村○○○○道與中央路口為警緝獲，員警並當場扣得尚未賣出之甲基安非他命3包（總毛重15.71公克）、海洛因2包（總毛重3.12公克，警卷扣押筆錄誤載為愷他命）、鏟子1支、分裝袋1包、廠牌TaiwanMobile電話門號0000000000號手機1支（含SIM卡）、蘋果牌行動電話1支、HT
C牌行動電話1支、新臺幣8800元等物。因認被告辛○○與壬○○共同涉犯意圖販賣而持有第一、二級毒品之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告辛○○涉犯上開罪名，無非係以被告辛○○偵查中之供述、證人即共同被告壬○○於偵查中之證述及扣案如附表三所示之毒品等為其論據。訊據被告辛○○固坦承曾於106年4月17日至18日間取得甲基安非他命嗣並交付被告壬○○1大包甲基安非他命，及員警逮捕被告壬○○前其係在被告壬○○所駕駛車輛內之事實，惟矢口否認有何共同意圖販賣而持有第二級毒品及持有第一級毒品之犯行，辯稱：伊只是跟被告壬○○合資購買毒品甲基安非他命，伊交付給被告壬○○的毒品是1大包沒有分裝成小袋，伊也沒有持有海洛因交給壬○○等語。
四、經查：
㈠、本案經搜索之車牌號碼000-0000號自用小客車為壬○○之前男友交由壬○○所用，業據壬○○及被告辛○○一致供承在卷（見臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第1615號卷一第111頁、106年度偵字第1969號卷二第4頁、第13頁背面），且扣案如附表三所示毒品係於駕駛座儀表版內盒搜索扣押等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第1615號卷一第10頁），壬○○於106年4月20日偵訊中向檢察官稱扣案如附表三所示之毒品都放在壬○○自己之零錢包內（見臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第1615號卷一第109頁背面），是扣案如附表三所示毒品均為壬○○所持有堪予認定。
㈡、就意圖販賣而持有第二級毒品部分：⒈又壬○○就扣案如附表三編號一之甲基安非他命始終供稱為
自己與被告辛○○合資購買1包1兩（約35公克）而為自己所有，甚且曾於遭逮捕前2日內自己有將該包內之部分毒品販賣予他人等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第1615號卷一第10頁背面、第134頁背面、第176頁背面、第178頁背面至第179頁、臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第1615號卷二第146頁背面），故壬○○雖泛稱有與被告辛○○合夥販賣毒品，然依本案起訴之其他犯罪事實可知，被告壬○○雖有與被告辛○○共同販賣之情，然被告辛○○、壬○○2人亦有各自分別販賣毒品之犯行，尚難僅以被告辛○○、壬○○其他有共同販賣犯行即遽認被告壬○○持有之毒品一概係與被告辛○○共同販賣而持有。
⒉另就扣案如附表三編號二、三所示甲基安非他命2小包，壬
○○先於警詢稱為自己所有，後改稱為被告辛○○所有，然參酌扣案如附表三編號二、三所示甲基安非他命2小包係與附表三編號一壬○○稱為自己所有之毒品同在壬○○車內其所有之零錢包內扣得，且搜索同時尚扣押有分裝袋1包，業據壬○○供稱分裝袋為其所有，復參以壬○○自承取得該包
1兩重之毒品後有取出販賣他人，則如附表三編號二、三所示甲基安非他命2小包究係被告辛○○所交付或壬○○自行就大包毒品另為分裝以利其販賣，實非無疑。況壬○○亦一再供稱案發前被告辛○○向上游取得3兩毒品，其中只有1兩為其與辛○○合資所購買等語，苟如其所言則被告辛○○顯然另有自行保管持有之毒品，且數量多於壬○○，是否需另持2小包毒品交付壬○○持有、販賣，以壬○○至少尚持有甲基安非他命如附表三編號一所示而言，顯非無疑。是此部分，被告辛○○否認與共同被告壬○○共同意圖販賣而持有，尚非全然不足採信，自應為被告辛○○有利之認定。
⒊綜上，尚難僅以壬○○持有經扣押之毒品及壬○○前後不一且有疑之證述遽認被告辛○○有上揭公訴意旨所指之犯行。
㈢、就意圖販賣而持有第一級毒品部分：證人即共同被告壬○○於警詢及偵查中稱扣案之海洛因2包為愷他命而為被告辛○○提供要其販賣等語，然該扣案物嗣經檢驗屬第一級毒品海洛因而非第三級毒品愷他命，而查海洛因價值甚高，愷他命則相對便宜，況海洛因為中樞神經抑制劑，與愷他命為中樞神經興奮劑性質截然不同，難認被告辛○○會以價高且性質不同之海洛因偽裝為愷他命交代壬○○以供販售，是以壬○○上開所述實與事理有悖而難採信，自難僅以壬○○上開證述而認被告辛○○有販賣第一級毒品海洛因之意圖。而扣案如附表三編號四、五所示海洛因2包係在壬○○平日使用且搜索當時駕駛之車輛內所查獲，為壬○○持有固無疑問，然被告辛○○有無持有，則仍需其他證據以補強，惟壬○○於本院審理中具結證稱：甲基安非他命為被告辛○○交付，但海洛因係他人所交付而非被告辛○○等語，是被告辛○○有無持有扣案之海洛因，除壬○○證述外尚無其他證據，而壬○○就此部分除先後陳述不一外，先前供述為被告辛○○所交付又有前開不合事理之處，又本案被告辛○○、壬○○2人又無其他經查獲買賣第一級毒品之事證，自不能僅以壬○○前開有疑義之證述遽認被告辛○○確有持有或意圖販賣而持有扣案之海洛因之犯行甚明。
五、綜上所述，本件依起訴書所載之證據與所指出之證明方法尚不足以證明被告辛○○有起訴意旨所認之此部分犯行，是檢察官提出之事證，不能說服本院形成被告辛○○確有前揭犯行而無合理懷疑之心證，自應就此部分為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第
4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第5條第2項、第10條第2項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第28條、第135條第1項、第325條第1項、第271條第2項、第1項、第47條第1項、第59條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項、第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官癸○○提起公訴、檢察官林敬展移送併辦，檢察官簡淑如到庭執行職務。
中華民國107年4月30日
刑事第三庭審判長法官林恒祺
法官何効鋼法官謝欣宓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國107年5月1日
書記官賴心瑜附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第325條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。