裁判字號：臺灣彰化地方法院100年易字第601號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：賭博等
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度易字第601號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告劉創造
陳益盛上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100年度速偵字第459號），本院認不適宜依簡易判決處刑（原案號：
100年度簡字第431號）， 爰改 依通常程序審理，判決如下：
主文劉創造違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電子遊戲機具「虎豹王三代」壹臺（含ＩＣ板壹塊）及新臺幣叁仟叁佰貳拾元均沒收。
陳益盛在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案同上之電子遊戲機具「虎豹王三代」壹臺（含ＩＣ板壹塊）及新臺幣叁仟叁佰貳拾元均沒收。
事實
一、劉創造未向主管機關申請取得電子遊戲場業營業級別證，竟自民國100年2月7日起，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號旁，屬公眾得出入場所之「臺灣城檳榔攤」，擺設賭博性電子遊戲機具「虎豹王Ⅲ代」1台（含IC板1塊），並基於賭博犯意，利用上開電子遊戲機具與賭客對賭財物。其賭博方式為賭客每次投入新臺幣（下同）10元，押中得分時，可直接自該機具退幣口獲得3倍至15倍之彩金，如未押中，則所下賭注悉歸劉創造贏得。嗣於100年2月20日下午3時20分許，適有賭客陳益盛至上址把玩該電子遊戲機具押注而與劉創造對賭時，當場為警持本院核發之搜索票前往執行搜索而查獲，並扣得上開電子遊戲機具1台（含IC板1塊）及機具內之現金3,320元。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、本件為刑事訴訟法第376條第1款所列案件，依同法第284條之1規定，由法官獨任審判，先予敘明。
貳、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定（得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案中公訴人所提出證人即同案被告陳益盛（對被告劉創造而言）、劉創造（對被告陳益盛而言）之警詢及偵訊（檢察官以被告身分所為之訊問，未經具結）時供述，均屬被告劉創造、陳益盛以外之人於審判外之言詞陳述，被告劉創造、陳益盛於本院審理中，均同意作為證據，且本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，亦均認為適當，復與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法定程序予以調查，故均得作為證據。
二、本案警員拍攝之現場蒐證照片，係警員於執行搜索時，透過照相設備對現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其現場拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由照相設備之正確性來加以保障其內容之一致性，並非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據；另扣案之上開電子遊戲機及現金等物，亦非屬供述證據，無傳聞法則之適用。對此等證據，被告劉創造、陳益盛皆未爭執有違法取得之情形，本院亦查無不得作為證據之情況，復與本案待證事實具有關聯性，故均得作為證據。
叁、有罪部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告劉創造、陳益盛於警、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人即同案被告陳益盛、劉創造供述之情節相符，復有現場蒐證照片3張，上開電子遊戲機具1台（含IC板1塊）及機具內之現金3,320元扣案可佐。足認被告劉創造、陳益盛之自白皆與事實相符，均可採信。本案事證明確，被告劉創造、陳益盛之上開犯行，均堪以認定。
二、按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日經總統公布施行，該條例第1條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」，是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業；而所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。是所謂電子遊戲場「業」，即指「業務」而言。而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第5條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院90年臺非字第276號判例要旨參照）。從而，在非電子遊戲場業之營業場所（如超商、保齡球館、紅茶店、撞球場、檳榔攤等），附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍須依該條例第15條規定辦理營利事業登記後始得擺設，否則，仍應依該條例22條論罰。是核被告劉創造所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條規定論處，及犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪；另被告陳益盛係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪。又按電子遊戲場業管理條例第22條之罪，在構成要件中已預設有多數同種行為反覆實施之要件，僅實施一次行為固足以成立犯罪，縱使基於同一意思而多次反覆實施，亦僅成立一罪，是其性質屬於集合犯中之營業犯類型，乃屬實質上一罪。按此，本案被告劉創造自100年2月7日起至同年2月20日為警查獲時止，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之犯行，係基於同一意思之下多次反覆實施同種構成要件之行為，屬於實質上一罪。又被告劉創造所犯上開二罪間，係一行為觸犯二罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之違反電子遊戲場業管理條例罪處斷。
三、審酌被告劉創造、陳益盛均無犯罪前科，有臺灣高等法院被告劉創造、陳益盛之前案紀錄表各1份在卷可憑，素行皆屬良好；被告劉創造未經申請取得電子遊戲場業營業級別證，即擅自擺設電子遊戲機具，與人對賭，所為實有不該；惟念及其擺設之電子遊戲機台僅1台且期間非長；另被告劉創造、陳益盛明知賭博為法律所禁止，竟仍冀圖僥倖獲取財物而對賭，其等之犯罪心態可議；暨斟酌其等犯罪之動機、目的、手段、均坦承犯行之犯後態度，以及所生危害等一切情狀，乃核情分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。又上開扣案之電子遊戲機具1台（含IC板1塊）及機具內之現金3,320元，分別為當場賭博之器具，及在賭檯處之財物，均應依刑法第266條第2項之規定，各在被告劉創造、陳益盛之犯罪項下宣告沒收。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告劉創造基於意圖營利，而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，在上開處所擺設賭博性電子遊戲機1台而聚眾賭博，所為另涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告劉創造另涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，無非以前揭證據為其主要之論據。訊據被告劉創造堅決否認有意圖營利而提供場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：伊擺設該電子遊戲機，目的只在與人對賭，並未向賭客收取場地費或向賭贏之賭客抽取費用等語。經查：
(一)、刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，
係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。易言之，刑法第268條所規定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者，亦莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集、允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之犯罪構成要件。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間（臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第309號判決可資參考）。
(二)、本案依檢察官所提出之前揭證據，充其量只能證明被告劉
創造單純提供賭博機具與賭客對賭，並未舉證證明被告劉創造有收取場地費或自贏家抽頭收費之情形。申言之，依檢察官所提出之現有證據，只能證明被告劉創造本身具有賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博之非對向犯不同。況依審判實務，向來認為因輸贏之機率不確定，僅構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪或刑法第267條之常業賭博罪【見司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨】，於新法修正後，此項見解仍未改變（見臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號）。是故，被告劉創造利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與賭客即同案被告陳益盛賭博財物，以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機與賭客對賭，尚難認係基於營利之意圖。按此，被告劉創造在上開公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作賭博機具，所為係以該機器代替其本身，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之構成要件不符，自難遽以該罪相繩。
四、基上所述，就公訴人所指被告劉創造涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌部分，因依公訴人所提出之現有證據，尚不足以使本院就此部分對被告劉創造形成有罪之確信，則基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應對被告劉創造為無罪之諭知，惟聲請簡易判決處刑意旨認被告劉創造此部分之罪嫌，與上開經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，是就此部分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第284條之1、第299條第1項前段、第301條第1項，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官高宏銘到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事第三庭法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月31日
書記官楊筱惠附錄本判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金（罰金數額依法以提高為三十倍）。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。