裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第166號刑事判決
裁判日期：民國111年01月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第166號上訴人即被告MDLULIMANZEZULUSABELO（中文姓名： 盧深樂 ）選任辯護人 陳禾原 律師
史崇瑜 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院109年度侵訴字第20號，中華民國110年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第21593號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○○○○○○○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、甲○○○○○○○○○（下稱盧深樂）於民國108年6月2日凌晨，與認識之代號AW000-A108149成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）、A女友人TENGETILEMTHETHWA（下稱T女）及另名友人，均在址設臺北市○○區○○○路0段0號「1001夜水煙館」消費，於同日凌晨2時至3時許，T女因另一友人身體不適，二人乃至店外休息，不久後，A女亦感水煙館內悶熱，而至水煙館外透氣，恰於門口樓梯處巧遇盧深樂，A女便詢問盧深樂是否知悉其友人在何處，詎盧深樂見A女獨身一人，竟起色心，基於強制性交之犯意，假意引領A女尋找友人，將A女帶至巷弄內某昏暗角落，趁四下無人，先將A女壓於牆上，嘗試親吻A女，因A女轉頭避開未果後，又將A女轉身面對牆壁並壓制，隨即伸出2隻手指自A女背後下方穿過A女裙子內之丁字褲，分別插入A女之陰道及肛門，以此強暴手段為性交行為得逞。嗣盧深樂將A女拉至一旁倚靠於該處停放之汽車上，欲掀起A女裙子，經A女不斷推阻拒絕，並趁盧深樂欲脫下自己長褲之隙逃離現場，報警處理，始悉上情。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告盧深樂以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，且辯護人於本院準備程序時爭執告訴人A女於108年6月6日警詢陳述之證據能力（見本院卷第141頁）；惟辯護人於本院審理時，就上開證據之證據能力已表示沒有意見（見本院卷第204頁），且檢察官及被告、辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結前就其餘供述證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第203頁、第207頁），核與證人即告訴人之指訴大致相符（見臺北地檢署不公開108年度他字第5968號卷〈下稱他字卷〉第9頁至第25頁、108年度偵字第21593號卷〈下稱偵字卷〉第111頁至第114頁、第159頁至第160頁、第208頁、不公開偵字卷第272頁至第282頁、臺灣臺北地方法院109年度侵訴字第20號卷〈下稱侵訴卷〉一第207頁至第221頁），且經證人即告訴人友人T女、證人即翻譯人員 劉孟怡 證述在卷（見偵字卷第114頁至第115頁、第131頁至第133頁、第145頁、不公開偵字卷第277頁、侵訴卷一第137頁至第149頁、侵訴卷二第64頁至第65頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、刑案照片、告訴人提出之臉書對話紀錄擷圖、告訴人與被告間之對話錄音譯文、桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心110年3月10日桃家防字第1100004288號函暨所附保護個案A女摘要報告及心理輔導評估摘要報告在卷可稽（見他字卷第83頁至第85頁、偵字卷第27頁至第29頁、不公開偵字卷第51頁至第53頁、第187頁至第199頁、侵訴卷二第35頁至第39頁），另有原審於準備程序時勘驗告訴人與被告間之對話錄音後所製作之勘驗筆錄附卷可憑（見侵訴卷一第75頁、第79頁至第91頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡起訴意旨雖認被告以強暴手段，對告訴人為撫摸臀部、親吻
嘴唇之行為，並將手伸入告訴人內褲撫摸其陰道，係犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌；然被告已坦承其有將手指插入告訴人之陰道及肛門，而為性交行為，所為即係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，業於前述，起訴意旨尚有未恰，惟因二者基本社會事實同一，復經本院告知被告相關罪名（見本院卷第138頁、第202頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈢被告於強制性交行為前，所為嘗試親吻告訴人之猥褻行為，
係強制性交前之階段行為，為強制性交行為所吸收，不另論罪。
㈣按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。又刑法第221條第1項強制性交罪之法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，本件被告以前開方式對告訴人為強制性交犯行，所為固屬非是，但被告素無前科，案發當時係飲酒後臨時起意而為，於本院審理期間終能坦認犯行，與告訴人達成和解，履行和解條件完畢，獲得告訴人之宥恕，表示不再追究被告之刑事責任，同意給予從輕量刑之機會（見本院卷第165頁至第166頁），如遽論科以此重典，不免過苛，認縱使科以最低法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。
㈤原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告於
本院審理期間坦認犯行，且與告訴人達成和解，履行和解條件完畢，並獲得告訴人之諒解，俱於前述，原審未及審酌前情，而未予酌減其刑，亦未及考量被告是否符合緩刑之要件併宣告緩刑，另宣告被告應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境（詳後述），實有未當。是被告主張其已坦承犯行，且與告訴人和解，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並諭知緩刑，尚屬有據，即應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告於行為時為年約26歲之成年人，與告訴人本即相
識，竟於酒後趁告訴人尋找友人之際，將告訴人帶往四下無人之角落，進而為本件強制性交之犯行，造成告訴人身心受有一定之傷害，所為自屬非是，惟念其犯後終能坦承犯行，與告訴人達成和解，履行和解條件完畢，獲得告訴人之宥恕，經告訴人表示同意給予從輕量刑之機會（見本院卷第165頁至第166頁），兼衡被告自陳係碩士畢業，目前是英文教師，未婚，需扶養父母之家庭經濟生活狀況（見本院卷第207頁）等一切情狀，就其所為犯行量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。㈦被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告
前案紀錄表可佐，其因酒後臨時起意為本件犯行，犯後終坦承不諱，又與告訴人達成和解，經告訴人表示不追究其刑事責任，同意給予緩刑之宣告（見本院卷第166頁），經此科刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，且因被告所犯係刑法第91條之1第1項所列之罪，併依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。又被告為 史瓦帝尼 籍人士（見他字卷第93頁至第97頁），所為前開犯行雖經本院宣告緩刑而暫不執行有期徒刑，且經告訴人表示同意無須驅逐出境之意見（見本院卷第166頁）；然被告既依法於緩刑期間併宣告付保護管束，依保安處分執行法第74條之1「對於外國人保護管束者，得以驅逐出境代之」之規定，檢察官於執行時自得審酌個案情節，以驅逐出境之方式取代保護管束，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官沈念祖提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國111年1月12日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官吳元曜法官羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國111年1月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。