裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上更(一)字第160號刑事判決
裁判日期：民國92年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十二年度上更㈠字第一六０號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十年十二月廿七日第一審判決（民國九十年度訴字第二四六七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十年度偵字第一四三０一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年。扣案海洛因壹小包（驗餘淨重壹點柒公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○因違反毒品危害防制條例案件，於民國八十九年九月十八日經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月確定，九十年二月十五日易科罰金執行完畢，不知悔改，復基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以向友人借用之0000000000號行動電話作為連絡工具，於九十年八月九日下午十三時四十三分許，吸毒之丁○○以其所有0000－000000號行動電話撥打甲○○之0000－000000號行動電話，聯絡甲○○以新台幣（下同）七千元購買半錢毒品海洛因，雙方約定當日下午三時左右在台中市○○路與五權西路交付毒品，丁○○由南投縣國姓鄉駕車沿中投公路前來取貨，抵達台中市後，再度以行動電話撥給甲○○確認交易地點，甲○○要丁○○在大墩路與大墩五街口見面，惟因彰化縣警察局及行政院海岸巡防署員警前監聽甲○○所使用之0000－000000號行動電話，查知甲○○住在台中市○○街三十六之一號，於九十年八月九日十一時三十分許至甲○○住處附近埋伏，甲○○於同日十四時四十七分接聽丁○○購買毒品海洛因，已到達台中市後，同日十五時五分許自住處下樓，欲前去交易時，為警在台中市○○街○○○號前當場查獲，並自甲○○身上扣得欲販賣給丁○○之海洛因一小包（驗餘淨重一‧七公克）及供販賣毒品聯絡所用之0000－000000號行動電話一支。另一組員警隨後至大墩路與大墩五街口逮捕等候購買毒品之丁○○，並在丁○○上衣口袋取出準備向甲○○購買半錢海洛因之現金七千元。甲○○販賣毒品海洛因，因被查獲而未遂。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有販賣毒品海洛因犯行，辯稱：被告與丁○○係合資買海洛因，並無販賣，八月九日為警查獲當天，被告準備帶丁○○去向綽號「 小李 」者購買海洛因云云。惟查：
⒈證人丁○○於右揭時地向被告購買海洛因之事實，業經丁○○於警訊及本院證述
綦詳（偵查卷二十頁、本院上更㈠卷三十七頁），並有通訊監察作業譯文報告表一份在卷足憑，而該監聽譯文報告表中記載九十年八月九日十三時四十三分，證人丁○○以0000000000號行動電話與被告上開行動電話聯繫，同日十四時四十七分又再次聯繫（偵查卷一四五頁反面），據證人即逮捕被告之警員李瑞宏於原審審理時證稱：「依海巡署監聽電話內容，得知甲○○當日有毒品交易，所以我們派二部車到被告台中市○○街住處埋伏，等被告從住處下來時就逮捕被告，丁○○開車停在大墩路與大墩五街口，我們就去該處逮捕丁○○：：」（原審卷七十四頁），又證人即行政院海岸巡防署警員 江百忠 於偵訊時證稱：：：我們即在八月七日聲請搜索票，聲請及核准的天數為三天，我們於九十年八月九日十一時三十分到現場部署，到了下午一時四十三分，有一個自稱南投 阿昌 的人，以0000－000000號行動電話打給甲○○，說他這一次只要一半的貨，並說他下中投快速道路後再打電話給甲○○，到了同日下午二時四十七分，南投阿昌又打電話稱他已下了中投快速道路，要約在何處，甲○○回答與上次相同的地點見面：：：我們乃在大英街三十六號附近埋伏，沒多久甲○○下樓，看到員警後即逃逸，我們在甲○○的身上查獲海洛因二‧一公克及二支行動電話」等語（偵查卷七六、七七頁），而本院核對監聽譯文，本案員警確實於九十年七月廿二日起開始監聽，被告亦供承確實有於前開時間以行動電話與丁○○通話，則員警據此跟監逮獲被告及丁○○，應屬正常之辦案程序，被告懷疑證人丁○○係員警之線民云云，顯屬無據，不足採取。又被告於本院雖辯稱係與丁○○共同出資購買毒品云云，但已為丁○○所堅決否認，且被告與丁○○並無交情，所購毒品亦非大宗，豈有甘冒風險，約定地點見面，合資購買後再在路旁分取之理？而被告與丁○○此次交易，未及踫面，在被告前往交易地點前即為警逮捕，則其辯稱：「當時我交付毒品給丁○○時，戊○○在車上，他知道我是與丁○○共同出資」云云，即非實在，證人戊○○於本院供證：「九十年八月間某日，有與被告同車，在五權西路與大墩路口，他的一個朋友過來，與他合資，由被告下車去附近賣場向一名女子購買毒品後分給他的朋友：：」等詞（本院上更㈠卷八十五頁），顯係虛偽，不足採信。
⒉本院雖查無被告毒品之來源及價格，然第一級毒品海洛因價格昂貴，被告販賣海
洛因予丁○○，應無甘冒為警查獲之風險而未謀取任何利益之理，此外復有被告持用之行動電話面板顯示丁○○所有0000－000000號行動電話號碼之蒐證照片二幀，丁○○持用之前開行動電話面板顯示被告之0000－000000號行動電話號碼之蒐證照片一幀，丁○○用以購買毒品之千元紙鈔影本七張及被告為警查獲送法務部調查局鑑驗之扣案白粉含有海洛因成分（驗餘淨重一．七公克）之鑑驗通知書一紙等在卷可資佐證，被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，被告販賣海洛因予丁○○，未及交付即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，被告持有毒品海洛因之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，其販賣毒品尚在未遂階段，應依未遂犯之規定減輕其刑。又被告曾因違反毒品危害防制條例案件，於八十九年九月十八日經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月確定，於九十年二月十五日易科罰金執行完畢，有被告全國前科紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢未逾五年，再犯本罪，為累犯，本應加重其刑，但因所犯本案之罪法定刑為死刑或無期徒刑，故不得再為加重，爰僅依未遂犯之規定減輕之。原審雖予被告論科，惟認定被告尚連續於九十年八月二日及九十年八月七日亦有販賣海洛因予丁○○云云，尚有未洽（詳如後敘），是被告上訴謂係與丁○○合資購買毒品，而非販賣云云，雖非可採，然原判決既有可議，即應予撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品前科，素行不良，及其販賣次數、數量、所得利益、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑八年示懲。扣案海洛因一小包（驗餘淨重一．七公克）為毒品，應依法沒收銷燬之。另扣案之0000－000000號行動電話，雖為被告用為販毒之工具，但上開電話係被告向友人所借用，故不予宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告基於販賣毒品海洛因之概括犯意，以其所有之0000－000000號、0000－000000號行動電話二支為連絡工具，及以其所有之ＱＬ－六二三五號自用小客車為交通工具，先後於⑴九十年八月二日十四時許，在台中市○○○路與大墩路口、甲○○所有前開自小客車內，販賣海洛因一錢予丁○○，得款一萬二千元⑵九十年八月七日十四時三十分許，在台中市○○路與文心路口「金鼎汽車旅館」外，甲○○所有前開自小客車內，販賣毒品海洛因一錢予丁○○，丁○○因資金不足，先交付所約定價款一萬二千元其中之八千元，餘款四千元同意嗣後再付而完成交易。因認被告連續犯有毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品海洛因之罪嫌云云。
四、查原審認定被告連續於九十年八月二日、七日二次販賣毒品海洛因予丁○○，價款各一萬二千元之事實，係以丁○○於警訊中之供述及有通訊監察作業譯文報告表在卷為論據。然丁○○於警訊既供稱係於九十年八月二日、七日二次向被告購買毒品，但於檢察官偵訊時却供稱係於同年八月六日、九日兩次購買毒品，所供購買毒品之時間已前後不一（偵查卷二０、一六三頁），且依卷附之監聽譯文報告表記載，其中九十年八月二日、六日並無丁○○所使用之0000－000000號行動電話撥打被告甲○○之0000－000000號行動電話之通話紀錄（偵查卷一一四－一一七頁），而九十年八月七日上午十時五十一分雖有雙方通話記載，惟其內容為丁○○發話：「嗯，我國姓這，我下午上去」，被告答「好」（偵查卷一二九頁反面），其間並未談及購買毒品，亦無約定見面之時間、地點及有關購買之份量、價錢，實無從認定此次之通話係在購買毒品，則起訴意旨指被告有於九十年八月二日、七日先後二次各販賣毒品海洛因一錢，價錢一萬二千元予丁○○云云，顯嫌無據，被告否認有該二次之販賣情事，尚可採取，此部分被告犯罪不能證明，惟公訴人認此部分與前開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官蔡聰明法官陳欣安右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官紀美鈺中華民國九十二年十月十六日附錄：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
Ｉ