裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3067號刑事判決
裁判日期：民國102年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3067號上訴人即被告 洪鼎翔 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審訴字第656號，中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第1927號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪鼎翔前於民國94年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經臺灣臺北地方法院以94年度毒聲字第431號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第194號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年12月31日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第16號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品行為，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第865號判決分別判處有期徒刑7月、4月，定應執行刑為有期徒刑10月確定，於100年12月9日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。
二、詎洪鼎翔仍不知戒絕毒癮，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年3月28日上午某時許，在其位於臺北市○○區○○路○○○號0樓之0住處內，以將海洛因及甲基安非他命一併置於玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
嗣於102年3月28日11時40分許，為警持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至其上址住處將之拘提到案，復經洪鼎翔同意，於同日13時40分許採集其尿液送驗，結果確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市政府警察局第三分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告洪鼎翔（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭陳述，惟上揭事實，業據被告於原審準備程序期日及審理中坦承不諱（參見原審卷第32頁、第34頁），且經警採集其尿液送請檢驗機構以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司報告日期：102年5月10日，報告序號：基三-3號之濫用藥物檢驗報告各1紙（見偵查卷第5頁至第6頁）等件在卷可稽。至上開尿液檢體對照表之「受驗人按捺指印」欄雖無被告之指印，惟被告遭拘提到案當日，確有同意接受驗尿，並親自排尿注入乾淨空瓶及封緘等情，業據被告於警詢及原審審理時供述明確（參見偵查卷第6頁；原審卷第33頁背面），且尿液檢體對照表與前揭濫用藥物檢驗報告上之尿液檢體編號，互核亦屬相符，濫用藥物檢驗報告之正確性足堪認定。基此，足認被告上揭自白與事實相符，堪可採信。本件事證明確，自應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1、2項定有處罰明文。故施用該等毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院98年度台非字第211號、第313號、第327號判決意旨參照）。查，被告前於94年間因違反毒品危害防制條例之施用毒品行為，經原審裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒2月，嗣經評估認有繼續施用毒品之傾向，再經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於96年12月31日執行完畢釋放。又於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間，再因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品行為，經原審以98年度訴字第865號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定，於100年12月9日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告既曾因初犯施用毒品行為經送觀察、勒戒及強制戒治，又於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品行為，經依法追訴處罰，則被告復犯本件施用第一、二級毒品犯行，已非屬「5年後再犯」之情形，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第10條第1、2項規定處罰之。
（二）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，均不得非法施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告此次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，應予分論併罰之，惟按，甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：1.有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；2.原先使用甲基安非他命者開始嘗試施用海洛因時；3.有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；4.有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用，不會引起排斥，甚至快感方面有被加強的可能。不同吸毒族群及不同毒品種類，有不同施用方式，包括以燒烤、注射及加入香煙中吸食等方式，施用後在人體有不同的吸收、分布、代謝及排泄之比率及時程，若將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球中以燒烤方式吸食，於施用者之尿液中應可驗出嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，對施用者可能產生降解之功能（見行政院國軍退除役官兵輔導委員會，臺北榮民總醫院於93年5月11日以北總內字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年9月6日管檢字第0000000000號函、93年8月17日管檢字第0000000000號函），準此，毒品施用者本有同時施用甲基安非他命及海洛因之可能。查本件被告於原審準備程序中供承其同時施用海洛因及甲基安非他命，且無證據證明被告係分別施用第一、二級毒品，基於罪疑唯輕之原則，尚難認被告有分別施用前開二種毒品之情，佐以前開函示意旨，應認被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，是公訴意旨上開所指，容有誤會，應予敘明。被告曾受如事實欄一、所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表1紙可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告本案事證明確，因之適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條等規定，並審酌被告：曾因施用毒品犯行，業經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第一級與第二級毒品1次，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益尚無損害，犯後尚知坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨任意指摘員警違法採尿取證云云，並以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國102年12月17日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官陳如玲法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國102年12月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。