裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2428號刑事判決
裁判日期：民國102年12月17日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2428號上訴人即被告 林盈蓁
周志偉 共同選任辯護人 潘明彥 律師
魏雯祈 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第349號，中華民國102年7月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第15769號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係址設桃園縣○○鄉○○路○段○○○號「維也納休閒會館」之負責人，乙○○受雇於甲○○在「維也納休閒會館」負責接待客人及處理雜務，甲○○另聘僱成年女子 吳雪嬌 擔任店內按摩服務小姐。詎乙○○、甲○○共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之犯意聯絡，在上址店內，由吳雪嬌為前來消費之男客以用手撫摸或口吸吮男客性器官直至射精之方式從事性交易，收費方式為每2小時新臺幣（下同）3200元。嗣於民國101年7月19日晚間7時左右，男客 趙祖鞍 前往「維也納休閒會館」消費，由乙○○在店內櫃臺接待後，旋由吳雪嬌帶同趙祖鞍前往2樓房間包廂，吳雪嬌於按摩過程中詢問趙祖鞍有無意願以加價2000元方式從事性交易（即按摩費用1200元，再加價2000元），趙祖鞍同意後，吳雪嬌即以雙手撫摸並用口吸吮趙祖鞍之性器官，嗣為實施臨檢之警方當場查獲，並扣得甲○○所有供吳雪嬌從事上開性交易所用之毛巾3條、潤滑液1罐，以及甲○○等人所得之現金2000元。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、被告乙○○、甲○○雖爭執證人趙祖鞍之警詢筆錄，認該等審判外陳述不具證據能力，惟本院並未引用上開證據作為認定本件犯罪事實之證據，先予說明。
㈡、其餘本案認定事實所引用之卷內卷證資料（包含人證、書證、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告2人及其等之辯護人於本院審理時對該等證據均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成或取得時之情況，認為適當，且為本件犯罪事實認定所必須，依刑事訴訟法第159條之5及第158條之4反面解釋，認各該證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上開事實坦承不諱；被告乙○○固承認有於前述時、地受雇於被告甲○○在現場處理雜務之事實，惟否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊在店內負責清潔、洗毛巾的工作，工作時間是中午12時至晚間8時，薪資為月薪21000元，伊不是現場負責人，且證人吳雪嬌與同案被告甲○○亦稱伊僅係清潔人員，伊當時剛好在櫃臺，但未負責櫃臺收錢工作，「維也納休閒會館」也沒有請櫃臺小姐，店內有公告禁止服務小姐與客人進行色情服務，縱認證人趙祖鞍所述屬實，亦不能因伊請客人稍坐換鞋，即認定伊為現場負責人，況伊曾受檢察官不起訴處分，故認在該處工作係屬合法云云。經查：
㈠、被告甲○○就前揭共同意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪之犯罪事實，業於本院準備及審理時坦承不諱（本院卷第38頁背面、53頁背面），核與證人吳雪嬌、趙祖鞍分別於警詢及原審中所述，以及證人即查獲本案之警員黃旭志、 簡光志 於偵查中證述之情節相符（偵卷第24-27、79-80、82-83頁，原審卷第30-36頁）；此外，並有桃園縣政府警察局龜山分局臨檢紀錄表、桃園縣政府警察局龜山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片等存卷可稽（偵卷第36-41頁、第55-58頁）；復有毛巾3條、潤滑液1罐、現金2000元扣案可資佐證，綜上各情，足認被告甲○○之自白與事實相符，應堪採信。
㈡、被告乙○○所犯共同意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪部分：
１、被告乙○○自承受雇於被告甲○○，101年7月19日晚間7時左右，有男客趙祖鞍前往上開「維也納休閒會館」消費，由吳雪嬌帶同趙祖鞍前往2樓房間包廂，嗣為實施臨檢之警方當場查獲等事實；而趙祖鞍由服務小姐吳雪嬌帶往2樓包廂按摩後，吳雪嬌於按摩過程中向趙祖鞍表示除按摩費用外，另支付2000元可為性交易，性交易內容為服務小姐以手撫摸或口吸吮客人性器官直至射精，趙祖鞍應允後，吳雪嬌即在包廂房間內雙手撫摸並用口吸吮趙祖鞍之性器官，嗣即為警查獲等情，業據證人趙祖鞍於原審審理中結證稱：於101年7月25日晚間前往「維也納休閒會館」消費，由當時之按摩小姐帶進包廂，小姐帶其進入包廂後，在按摩過程中，小姐主動詢問「你有做嗎？」，其回答「有。」，接著小姐請其翻身躺在按摩床上並把其所穿褲子脫掉，小姐開始用熱毛巾擦拭其性器官，然後把潤滑液塗在其性器官上，再用雙手撫摸其性器官上下抽動及以嘴巴含住其性器官，按摩小姐後來持續坐在其雙腿幫其口交，後來就遭警方查獲。...警詢時所說1個小時1200元，如果要另外的服務，要加2000元是正確的等語明確（原審卷第34-36頁）；而警方在現場查扣前述毛巾、潤滑液及現金，亦有桃園縣政府警察局龜山分局臨檢紀錄表、桃園縣政府警察局龜山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片等存卷可稽（偵卷第36-41、58頁），此部分事實，洵堪認定。
２、證人吳雪嬌固於警詢中陳稱：當時伊在店內2樓幫客人從事按摩服務，然後客人開始用手撫摸伊大腿並叫伊幫忙打手槍，伊起初有向客人表示不行，客人還是一直摸、一直拜託並說會付2小時的價格，然後伊就幫客人打手槍等語（偵卷第25-26頁），惟查吳雪嬌與男客趙祖鞍本不相識，若該店確未容許服務小姐從事性交易，吳雪嬌自無可能僅因男客一意央求即委屈應允；再警方在吳雪嬌身上扣得之現金為2000元，此與證人趙祖鞍所稱之性交易加價價格相符，益見證人趙祖鞍所言屬實。而被告甲○○與證人吳雪嬌均稱按摩之費用為1200元，然吳雪嬌身上之現金卻為2000元，而與按摩之價錢不同，顯見該現金確為從事性交易之額外加價，吳雪嬌事後所稱係因來不及找錢，所以身上有2000元現金云云，顯係迴護被告2人之詞，不足採信。
３、被告乙○○雖辯稱「維也納休閒會館」沒有請櫃臺小姐，客人來店消費，都是由小姐自己向客人收錢，然後把收得款項放在櫃臺抽屜，再由老闆統一把錢收走，伊只負責打掃、洗毛巾云云，然證人趙祖鞍於原審審理中結證稱：被告乙○○負責接待其，被告乙○○在櫃臺問其要幹嘛，並要其換鞋子等語（原審卷第34、36頁），足見被告乙○○確有從事接待客人之工作。再商店櫃臺通常為擺放收銀機或店內金庫之處所，為店鋪內最重要之位置，通常由店鋪經營者或其信賴之人或資深職員負責收款而擔任櫃臺人員，衡情自無由負責打掃清潔之人員負責在該處看管之可能；再參諸被告甲○○供稱伊僱用7位小姐從事按摩工作（偵卷第21頁），可知該店之經營規模非小，則負責人為確實掌握該店之營收，理當由專人在櫃臺負責收付款項並登記來客人數及消費項目，顯無任由店內小姐自行收付現金之可能，如此經營者如何確認小姐收付之金額正確無誤，又如何避免小姐擅自虧空短付金額？故被告乙○○前開辯解顯不足採。再被告乙○○既稱該店無人負責在櫃臺接待客人，係由輪到之服務小姐自行接待客人，則男客趙祖鞍進入店內時應由吳雪嬌負責接待才是，何以先由被告乙○○詢問其欲消費之項目，並引領其換鞋在旁等待？由此益見被告乙○○所辯並不可採。
４、被告乙○○雖稱「維也納休閒會館」有公告禁止服務小姐與客人進行色情服務，且伊曾受檢察官不起訴處分，認為在該處工作係屬合法云云，惟被告2人均供稱該店僅以活動式布簾做隔間（偵卷第15、20、64頁），且有現場照片附卷為憑（偵卷第56-58頁），故服務小姐若非得到負責人之同意，豈會在該等半開放空間內進行性交易，況被告甲○○業已承認本案容留女子為性交易以營利之犯行，益見上開公告僅供該店遭查緝時諉以卸責所用；而店內小姐與男客既在半開放之空間內進行性交易，則在該店工作之乙○○自無不知之理。又「維也納休閒會館」於100年11月4日同遭警方查獲服務小姐吳雪嬌與男客從事猥褻行為，且當時被告乙○○亦在場為警查獲；惟因證人甲○○及男客 黃義鍾 證稱被告乙○○並無媒介，係小姐自行帶客人進入包廂等語，被告乙○○遂由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第30964號為不起訴處分確定等情，有該不起訴處分書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（本院卷第22-24頁），足見被告乙○○於100年11月4日為警查獲後，已可知悉「維也納休閒會館」容留服務小姐吳雪嬌在該店內與男客從事性交易，則被告乙○○卻仍在該店工作，且該店之負責人與服務小姐吳雪嬌亦未變更，足認被告乙○○知悉該店之經營型態係有從事性交易之情形，是被告乙○○上開辯解，亦不足採。
㈢、刑法第231條第1項所謂「營利」之意圖，判斷上不以事先約定一定之比例抽成而從中抽取性交易費用為限，凡約定容留、媒介後給予客觀上相當之對價，或因容留、媒介行為而從中獲得利益者，均屬之。本件依卷內證據固無從認定被告甲○○與服務小姐吳雪嬌就性交易所得款項如何約定抽成，然吳雪嬌除提供按摩服務外，尚提供男客性交易服務，自能為被告甲○○所經營之「維也納休閒會館」吸引更多顧客，而增加店內獲利。故被告2人具有營利之意圖，亦堪認定。
㈣、綜上所述，被告乙○○所辯並不足採，本案事證明確，被告2人之犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑與維持原判之理由
㈠、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪。被告2人就上開犯行具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈡、不另為無罪諭知部分：
１、公訴意旨略以：被告甲○○係址設桃園縣○○鄉○○路○段○○○號「維也納休閒會館」之登記負責人，被告乙○○則為店內櫃臺人員，於101年7月19日晚間7時25分許前某時，適有男客趙祖鞍前往店內消費，被告甲○○與乙○○共同基於使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，由被告乙○○媒介店內服務小姐吳雪嬌前往2樓包廂提供服務，吳雪嬌在按摩期間旋向趙祖鞍表示加價2,000元可提供半套性服務，因認被告乙○○、甲○○涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介以營利罪。
２、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦有明文。
且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。又刑法第231條第1項前段所稱之媒介，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交行為（最高法院94年度臺上字第6002號判決意旨參照）。。
３、查證人趙祖鞍於原審審理中結證稱：伊進入「維也納休閒會館」後，由戴墨鏡之被告乙○○負責接待，伊向被告乙○○表示要按摩，接著被告乙○○要伊坐在大廳沙發換穿拖鞋，然後由按摩小姐過來將伊帶往2樓包廂。在按摩的過程中，按摩小姐主動向伊詢問「你有做嗎？」，伊回答「有」，接著按摩小姐請伊翻身躺在床上並褪下伊所穿褲子，用熱毛巾、潤滑液擦拭伊的性器官，過程中還有幫伊口交，櫃臺小姐即被告乙○○沒有提及性交易服務及代價的事，也沒有陪同伊進入包廂等語（原審卷第34頁），顯然趙祖鞍經被告乙○○接待後，係由按摩小姐吳雪嬌引領進入包廂，且趙祖鞍進入「維也納休閒會館」之時，被告乙○○僅有問明其來意並短暫接待證人趙祖鞍，均無其他交談或互動，堪認被告乙○○未將店內提供性服務乙事告知證人趙祖鞍，核與刑法第231條第1項所稱「媒介」行為不符。此外，被告甲○○未於警方臨檢查獲之際在場，有桃園縣政府警察局龜山分局臨檢紀錄表附卷可證（偵卷第36頁），足徵被告甲○○客觀上亦無居間介紹吳雪嬌與趙祖鞍為性交易之舉。公訴意旨認被告乙○○、甲○○有圖利媒介吳雪嬌與趙祖鞍為性交、猥褻行為一情，應屬無據，然此部分與前揭論罪科刑部分具有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢、原審認被告2人罪證明確，分別依刑法28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項規定，審酌被告2人容留店內服務小姐與男客從事性交易，破壞社會善良風俗，犯罪後又砌詞卸責，態度欠佳，被告甲○○於前案為警查獲後，仍再為本案犯行，兼衡其等智識、素行、生活情況，併審酌被告甲○○為負責人，被告乙○○則受雇在現場服務等一切情狀，就被告甲○○部分判處有期徒刑7月；被告乙○○部分判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；並說明扣案之毛巾3條、潤滑液1罐為吳雪嬌用以擦拭趙祖鞍陰莖所用之物，核屬犯罪所用之物，且該等物品既在店內扣得，應屬負責人即被告甲○○所有；另現金2000元為趙祖鞍支付之性交易對價，為犯罪所得之物，應分別依刑法第38條第1項第2款、第3款規定沒收，並基於共犯責任共同之理，就被告乙○○部分亦為沒收之宣告。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈣、被告乙○○上訴意旨，猶執前詞，辯稱伊僅係清潔人員，當時剛好在櫃臺，並不負責櫃臺收錢工作，該店禁止服務小姐與客人進行色情服務云云，然被告乙○○之犯行有何事證可證，以及其辯解何以不可採信，業經本院一一認定如前，其上訴自無理由；被告甲○○上訴意旨則以伊坦承本件犯行，請考量伊已經悔悟，且非累犯，雖曾犯妨害風化罪，但本案是在刑期執行完畢前所犯，請求給予6個月以內的刑度云云，然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，而原審量刑時，已審酌被告甲○○之犯罪情節、動機，素行等，再參酌被告甲○○前因同性質之妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院於101年7月10日以101年度桃簡字第472號判處有期徒刑3月確定，有本院被告前案紀錄表存卷可查，被告甲○○毫無警惕悔改之意，旋於101年7月19日再犯本案，綜上各情，足認原審量刑並未逾越法定範圍，又未濫用其職權而有違罪刑相當原則，所為量刑難謂有何不當，是被告甲○○之上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國102年12月17日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國102年12月17日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。