裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第60號民事判決
裁判日期：民國102年12月17日
裁判案由：債務不履行損害賠償等
臺灣高等法院民事判決102年度重上字第60號上訴人 周啟忠 訴訟代理人 林富貴 律師被上訴人 陳朝亨 訴訟代理人 王坤成 律師上列當事人間債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年11月23日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第456號第一審判決提起上訴，本院於102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）10,663,200元，及自民國86年3月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，請准以第一商業銀行定期存單供擔保免為假執行。
二、上訴人起訴主張：
（一）坐落基隆市○○區○○段○○○○段0000000000000地號土地（下稱系爭土地），為 周水旺 （上訴人之父，已死亡）、伊與訴外人 周啟東 、 周啟亮 、 周信良 、 周信德 、 周信昱 等家族成員共有。82年12月27日被上訴人及其家族成員與伊及伊家族成員簽訂協議書，約定合作開發及開發完成後分配之條件。然被上訴人未依協議書之約定履行開發義務，兩造另於86年3月25日簽訂土地讓售契約書，約定伊將提供合作開發完成後未分配取回之土地以每坪13萬元讓售被上訴人，被上訴人自行計算伊未分配取回之土地換算面積1,799平方公尺，以總價70,745,675元向伊價購，事後伊發現應分配返還伊之土地面積短少，被上訴人亦未依約定履行應給付之金額。伊及家族成員再於87年6月30日與被上訴人簽立協議書，被上訴人向伊及伊家族成員購買土地，總價金245,507,599元；被上訴人於同日所擬之分配同意書記載「國有地14.11坪，每坪18萬元」，伊固取得2,398,700元，但依被上訴人83年5月1日之手寫資料顯示，伊所取得國有畸零地面積應為73.35坪，並非14.11坪，被上訴人未支付代價取得伊應有之國有畸零地權利
59.24坪（73.35－14.11＝59.24），依上開同意書約定之每坪18萬元計算，伊受有10,663,200元之損失。伊得依不完全給付及不當得利規定，請求被上訴人給付上開金額。
（二）依82年12月27日協議書約定：甲（即被上訴人及其家族成員）乙（即上訴人及其家族成員）雙方合購之國有畸零地計參捌公畝柒玖平方公尺，乙方購買持分肆分之壹計應有之持分面積玖公畝陸玖平方公尺柒伍平方公寸等語，伊及伊家族成員購買之國有畸零地計969.75平方公尺，換算為
293.4坪，與被上訴人83年5月1日之手寫資料所示，伊之家族4人共購293.4坪相符，且「每人73.35坪」即伊承購
73.35坪。兩造家族成員再於87年6月30日簽立協議書，被上訴人並於同日製作同意書，記載伊以每坪新台幣（下同）18萬元，分配國有地面積14.11坪，取得2,398,700元，惟依被上訴人上開手寫資料及兩造於87年6月30日之口頭約定，伊應取得國有畸零地面積73.35坪，被上訴人僅就其中14.11坪面積計算代價給付伊，短少59.24坪，以每坪18萬元計算，伊受有10,663,200元之損失。爰依兩造間口頭約定、不完全給付或民法第179條規定，求為命被上訴人給付10,663,200元，及自86年3月26日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴）。
被上訴人則以：
（一）上訴人所提出之87年6月30日同意書，係上訴人兄弟於依87年6月30日協議書出售系爭土地予伊父子4人後，就所得245,507,599元價金，由上訴人之大哥周啟東決定分配方式，經上訴人兄弟全體同意後用印，伊僅係見證人；其中第4項所載上訴人分配國有地14.11坪，係依82年12月27日協議書約定，上訴人家族購買國有畸零地面積合計969.75平方公尺，上訴人本應分配住宅用地5,496.49平方公尺（住宅用地面積5,313.55平方公尺＋國有畸零地面積182.94平方公尺），但實際登記面積僅有5449.55平方公尺，致短少46.94平方公尺（5,496.49－5,449.55＝46.94），換算約為14.11坪，故上訴人家族成員會商後，由周啟東決定分配以每坪18萬元補償上訴人。另87年6月30日協議書約定之買賣標的限於壯觀台北第二期、第三期基地，故上訴人在此協議書並未出售土地予伊。
（二）上訴人所提出伊之手寫資料，係伊於83年間就全部合作開發之地主擬向國有財產局申請價購「國有畸零地」時，記錄上訴人家族成員每人擬價購面積坪數為73.35坪之手稿資料，非正式之文件，兩者係彼此無關之文件，所載價金與面積數字意涵截然不同，彼此無因果關聯，不能推論得出伊少給付上訴人59.24坪國有地及每坪按18萬元計算價金之結果。另兩造於86年3月25日簽訂之土地讓售契約書，伊無債務不履行情事。上訴人在另案主張伊因本件合作開發土地有短付土地價金及購買國有畸零地等土地面積問題，均經另案原法院以101年度重訴字第270號判決上訴人之主張不實在等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實（見原審卷65頁）：
（一）兩造家族成員曾於82年12月27日就系爭土地簽訂協議書（見原審卷12-14頁），嗣兩造於86年3月25日簽訂土地讓售契約書（見原審卷15-17頁），兩造家族成員再於87年6月30日簽立協議書（見原審卷63頁）。
（二）被上訴人曾於83年5月1日書立手寫資料（見原審卷19頁）。
（三）被上訴人於87年6月30日製作同意書，並在系爭同意書內書立「見證人陳朝亨」及蓋用印文（見原審卷18頁）。
四、上訴人主張被上訴人應給付其短少購買國有畸零地之價金10,663,200元有無理由，論述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院著有17年上字第917號判例參照）。
（二）本件上訴人主張兩造曾於87年6月30日口頭約定被上訴人向其承購國有畸零地面積73.35坪，每坪按18萬元計算云云，為被上訴人所否認，依首揭說明，應由上訴人就兩造間曾有該口頭約定買賣土地之事實，負舉證責任。惟查上訴人所提出82年12月27日協議書、86年3月25日土地讓售契約書（見原審卷12-14、15-17頁），並非有關被上訴人向上訴人承購國有畸零地面積73.35坪，每坪按18萬元計價之約定，不得據為有利上訴人之證明。另上訴人所提出87年6月30日協議書、同日之同意書、83年5月1日被上訴人之手寫資料（見原審卷63、18、19頁），均無兩造曾有上開口頭約定之記載；證人周啟東到場亦無兩造曾有上訴人所主張兩造曾有上開買賣國有畸零地口頭約定之證述（見原審卷89-90頁），上訴人之主張難以遽信。
（三）雖上訴人提出87年6月30日之同意書、被上訴人之手寫資料（見原審卷18、19頁），主張其應取得國有畸零地面積
73.35坪，惟被上訴人僅就其中14.11坪面積計價給付，短少59.24坪，以每坪18萬元計算，其受有10,663,200元損失云云。惟查觀諸系爭同意書起首記載：「立同意書人：周啟東、周啟忠（即上訴人）、周啟亮、周信良、周信德、周信昱等六人，依據民國八十七年六月三十日與松府建設及陳朝亨（即被上訴人）等四人所訂立協議書，取得壯觀台北第二期及第三期土地持分轉讓陳朝亨等四人之價金新台幣貳億肆仟伍佰伍拾萬柒仟伍佰玖拾玖元整，經會商後，由周啟東決定分配如下表：」等語（見原審卷18頁），立同意書人既係上訴人及其家族成員，而被上訴人僅係見證人，且無被上訴人向上訴人購買國有畸零地坪數及每坪價金之記載，被上訴人抗辯該同意書係上訴人家族成員間，就彼等與被上訴人家族成員於87年6月30日簽訂有關土地合作開發事宜協議書而取得245,507,599元之價金，在上訴人家族成員內部間決定價金分配方式之文書等語，與上開同意書之記載相符，堪以採信。再查上開同意書係依據87年6月30日之協議書（見原審卷63頁）於同日作成，另上訴人所提出被上訴人之手寫資料則係於83年5月1日書立，相隔逾4年，被上訴人之手寫資料於第四項記載：「國有畸零地由周水旺以外之四位（指上訴人之家族成員4人）承購，其本息由四人共同負擔，自每人780萬元扣除。全部293.4坪，每人73.35坪，每坪70,800/坪×73.35坪＝5,193,180，7,800,000－5,193,180＝2,606,820」等語（見原審卷19頁），被上訴人抗辯該手寫資料係其就上訴人家族成員向國有財產局申請價購國有畸零地時，記錄每人擬購面積坪數及每坪金額之計算，並非其承諾向上訴人價購國有畸零地之坪數，亦與上開記載相符；否則依被上訴人之手寫資料記載，上訴人出售國有畸零地之價格應為每坪70,800元，而非上訴人主張之每坪18萬元，足認被上訴人抗辯該手寫資料非其承諾向上訴人價購國有畸零地坪數，與上訴人提出之上開同意書無涉等語，應堪採信。上訴人提出上開同意書、被上訴人之手寫資料，主張被上訴人短少給付其價購國有畸零地之價金，致其受有10,663,200元之損失云云，不足採信。至上訴人聲請向財政部國有財產局台北區辦事處基隆分處，調取以 陳清治 、周啟東及周啟亮名義申購國有畸零地之相關資料，用以明瞭其家族所能購買之畸零地範圍，其家族具名二人（周啟東及周啟亮）取得畸零地有無讓售，是否為被上訴人所購得，有無不當得利等情（見本院卷20頁），乃其家族成員內部間及其家族成員與被上訴人間之事由；而本件係上訴人主張兩造間有口頭約定被上訴人向其購買國有畸零地，未付清價金，應由上訴人就兩造間有該口頭約定買賣國有畸零地之事實負舉證責任，然上訴人所提出87年6月30日之同意書，乃其家族成員內部分配價金之文書；另上訴人所提出被上訴人之手寫資料，並無從作為被上訴人以每坪18萬元向上訴人購買國有畸零地73.35坪之依據，業如前述，上訴人聲請調取其家族成員申購國有畸零地之資料，無調查之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人並未能舉證證明兩造間有口頭約定，被上訴人以每坪18萬元向其購買國有畸零地73.35坪之買賣契約存在；上訴人主張被上訴人未依兩造間之口頭約定給付其購買國有畸零地之價金，短少購買國有畸零地之坪數，致其受有價金10,663,200元及利息之損失云云，不足採信。從而上訴人依兩造間之口頭約定、不完全給付或民法第179條規定，請求被上訴人給付10,663,200元，及自86年3月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年12月17日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官賴惠慈法官鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月19日
書記官李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。