裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第427號刑事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第427號上訴人即被告 施國銘 選任辯護人 曹大誠 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第1181號，中華民國99年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第4486號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
施國銘犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑伍年。扣案之ZET廠牌門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支及扣案現金新臺幣肆佰貳拾伍元均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣肆仟柒佰貳拾伍元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、施國銘前因毒品案件，於民國94年8月8日經原審以94年度易字第291號判處有期徒刑7月，並於94年10月12日撤回上訴確定，而於95年8月20日縮刑期滿執行完畢。詎施國銘猶不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第2條所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，於98年8月5日至9月30日間，以其所持用之0000000000號行動電話，與 陳右儒 所持用之0000000000號行動電話聯絡買賣毒品安非他命事宜後，旋相約在基隆市○○區○○路○○巷○號施國銘住處碰面，由施國銘預先將向他人購入之每包第二級毒品安非他命從中抽取少許安非他命供己施用，再以購入之相同價格，以新臺幣（下同）250元至1,000元不等價格，先後於附表所示時、地，每次販賣1小包重量約0.1公克至0.4公克不等之安非他命予陳右儒計11次（詳如附表所示），以此方式獲利。嗣於98年9月30日晚上9時30分許，在基隆市○○區○○路○○巷○號，施國銘甫販賣安非他命1小包（毛重0.25公克）予陳右儒，得款500元，陳右儒攜帶購得之安非他命1小包下樓後，為警當場查獲，並起出該包安非他命（臺灣基隆地方法院檢察署98年度證字第1517號，附於同署98年度偵字第4447號卷內）。施國銘見狀即從後門逃離現場，在外遊盪，於翌日即98年10月1日中午12時55分許，在基隆市○○區○○街○○○號頂樓，為警逕行拘提而查獲，並自其身上起出上揭供販賣毒品安非他命所用之行動電話1支（門號0000000000號、含SIM卡1張）及花用剩餘之販毒所得425元。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序（即證據能力）部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告及其辯護人就證人陳右儒於警詢、偵查中證述之證據能力，雖曾於原審準備程序時有所爭執（見原審卷第44頁），然被告及其辯護人於本院前審、本審審理中就證人陳右儒於警詢、偵查中證述之證據能力則未爭執（見本院前審（上訴）卷第74頁反面）或明示不爭執（見本審99年11月18日審判筆錄第2頁），是揆諸上開刑事訴訟法第159條之5之規定，證人證人陳右儒於警詢、偵查中之證述有證據能力，得為證據。
（二）本案認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本件認定事實所引用之其他證據，均有證據能力。
二、上揭事實，業據上訴人即被告施國銘（下稱被告）於警詢、偵查、本院審理中坦白承認，核與證人陳右儒於警詢、偵查、原審審理中證述之情節相符，並有卷附被告與證人陳右儒通訊監察譯文、扣案之安非他命1包可資佐證；而該陳右儒被扣之物，經基隆市警察局初步檢驗結果呈安非他命反應，此有基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗報告單1紙在卷可證（見98年度偵字第4486號卷第106頁），該包安非他命， 嗣復 經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，亦檢出安非他命分，此亦有該局98年10月22日管檢字第0980011226號鑑定書一紙在卷可考。堪認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統修正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後6個月施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金」，其罰金上限由7,000,000元修正提高為10,000,000元。是經比較修正前後之規定，應以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件被告之各次販賣第二級毒品犯行，應適用修正施行前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告有犯罪事實欄所載罪刑宣告及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條規定，均應論以累犯，除法定本刑為無期徒刑依法不得加重者外，依法加重其刑。另被告於本案被查獲後，亦供出毒品來源並查獲共犯 張志成 ，此有基隆市警察局99年10月18日基警刑大偵二字第0990028200號函及所附99年5月3日基警刑大偵二字第0990064536號基隆市警察局刑事案件移送書在卷可考，是被告應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕之；復因毒品危害防制條例第17條第1項係規定減輕或免除其刑，依刑法第66條但書之規定，減輕至三分之二；另，被告於偵查、審理中亦均自白犯行（見偵卷第10頁反面、第11頁、第81頁、本院99年11月18日審判筆錄第3頁），亦應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕之；並先加後減之，且因有二種以上之減輕，依較少之數先減輕之。被告所犯上開11次販賣第二級毒品罪，時間互異，犯意各別，應分論併罰。
四、原審以被告本案事證明確，而予論科，固非無見，惟：被告所犯本件販賣第二級毒品安非他命11次，原審認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，而以被告係犯販賣第二級毒品11罪，惟於判決主文竟僅就其中一罪諭知罪刑，而未分別諭知11罪之罪刑，再定其應執行刑，已有未合；犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高法院96年台上字第3551號判決參照）。本件，關於扣案之行動電話及販賣毒品所得，自應分別情形諭知，原判決就販賣毒品所得財物，於主文一併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，亦有未洽；按毒品危害防制條例第19條第1項規定：
「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」惟扣案之ZET廠牌門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，為被告供販賣第二級毒品安非他命所用之物，因已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，僅依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，自無再予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要，乃原判決竟於主文並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，亦有不當；被告於本案被查獲後，亦供出毒品來源並查獲共犯張志成，並於偵查、審理中均自白犯行，均已如前述，原審未予詳查，依法予以減輕，顯均有不當；另被告本案販賣第二級毒品犯行多達11次，原審竟援引刑法第59條認堪資憫恕，適用法則亦有不當。被告初上訴意旨否認犯罪，雖無可採；然嗣則以其已供出毒品來源並查獲共犯，原審未予減輕，則為有理由，且原判決亦有上開可議，應由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，竟不思循正當途徑賺取財物，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖不法利得，而販賣毒品予他人，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會秩序，然所獲得之利益非鉅，犯罪後於偵查中並曾坦承犯行等一切情狀，就所犯上開各罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之ZET廠牌門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，依前所述，為被告供販賣第二級毒品安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定附隨於附表所示各罪下分別宣告沒收。另被告施國銘就上開犯罪事實所述之販賣第二級毒品安非他命所得財物，除附表編號11該次之犯罪所得500元中已扣案之425元沒收外，該次販賣毒品所得未扣案之75元及附表編號1至10所示之販賣毒品所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定附隨於各罪下分別宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第17條、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官周明鴻法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國99年12月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬────┬─────┬───┬───┬───┬──────────┐│編號│販賣│販賣時間│販賣地點│販賣毒│販賣價│罪名│宣告刑│││對象│││品種類│格及數│││││││││量│││├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼───┼──────────┤│1│陳右儒│98.8.5│基隆市 中山 │安非他│500元│販賣第│施國銘販賣第二級毒品││○○○區○○路28│命│、1包│二級毒│，累犯，處有期徒刑貳│││││巷5號│││品│年，扣案之ZET廠牌門│││││││││號0000000000號行動電│││││││││話（含SIM卡壹張）壹│││││││││支沒收，犯罪所得新臺│││││││││幣伍佰元沒收之，如全│││││││││部或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼───┼──────────┤│2│陳右儒│98.8.9│同上│同上│500元│同上│施國銘販賣第二級毒品│││││││、1包││，累犯，處有期徒刑貳│││││││││年，扣案之ZET廠牌門│││││││││號0000000000號行動電│││││││││話（含SIM卡壹張）壹│││││││││支沒收，犯罪所得新臺│││││││││幣伍佰元沒收之，如全│││││││││部或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼───┼──────────┤│3│陳右儒│98.8.13│同上│同上│1000元│同上│施國銘販賣第二級毒品│││││││、1包││，累犯，處有期徒刑貳│││││││││年，扣案之ZET廠牌門│││││││││號0000000000號行動電│││││││││話（含SIM卡壹張）壹│││││││││支沒收，犯罪所得新臺│││││││││幣壹仟元沒收之，如全│││││││││部或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼───┼──────────┤│4│陳右儒│98.8.16│同上│同上│500元│同上│施國銘販賣第二級毒品│││││││、1包││，累犯，處有期徒刑貳│││││││││年，扣案之ZET廠牌門│││││││││號0000000000號行動電│││││││││話（含SIM卡壹張）壹│││││││││支沒收，犯罪所得新臺│││││││││幣伍佰元沒收之，如全│││││││││部或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼───┼──────────┤│5│陳右儒│98.8.17│同上│同上│300元│同上│施國銘販賣第二級毒品│││││││、1包││，累犯，處有期徒刑貳│││││││││年，扣案之ZET廠牌門│││││││││號0000000000號行動電│││││││││話（含SIM卡壹張）壹│││││││││支沒收，犯罪所得新臺│││││││││幣參佰元沒收之，如全│││││││││部或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼───┼──────────┤│6│陳右儒│98.8.23│同上│同上│500元│同上│施國銘販賣第二級毒品│││││││、1包││，累犯，處有期徒刑貳│││││││││年，扣案之ZET廠牌門│││││││││號0000000000號行動電│││││││││話（含SIM卡壹張）壹│││││││││支沒收，犯罪所得新臺│││││││││幣伍佰元沒收之，如全│││││││││部或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼───┼──────────┤│7│陳右儒│98.9.5│同上│同上│250元│同上│施國銘販賣第二級毒品│││││││、1包││，累犯，處有期徒刑貳│││││││││年，扣案之ZET廠牌門│││││││││號0000000000號行動電│││││││││話（含SIM卡壹張）壹│││││││││支沒收，犯罪所得新臺│││││││││幣貳佰伍拾元沒收之，│││││││││如全部或一部不能沒收│││││││││時，以其財產抵償之。││││││││││├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼───┼──────────┤│8│陳右儒│98.9.16│同上│同上│300元│同上│施國銘販賣第二級毒品│││││││、1包││，累犯，處有期徒刑貳│││││││││年，扣案之ZET廠牌門│││││││││號0000000000號行動電│││││││││話（含SIM卡壹張）壹│││││││││支沒收，犯罪所得新臺│││││││││幣參佰元沒收之，如全│││││││││部或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼───┼──────────┤│9│陳右儒│98.9.25│同上│同上│500元│同上│施國銘販賣第二級毒品│││││││、1包││，累犯，處有期徒刑貳│││││││││年，扣案之ZET廠牌門│││││││││號0000000000號行動電│││││││││話（含SIM卡壹張）壹│││││││││支沒收，犯罪所得新臺│││││││││幣伍佰元沒收之，如全│││││││││部或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼───┼──────────┤│10│陳右儒│98.9.27│同上│同上│300元│同上│施國銘販賣第二級毒品│││││││、1包││，累犯，處有期徒刑貳│││││││││年，扣案之ZET廠牌門│││││││││號0000000000號行動電│││││││││話（含SIM卡壹張）壹│││││││││支沒收，犯罪所得新臺│││││││││幣參佰元沒收之，如全│││││││││部或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼────┼─────┼───┼───┼───┼──────────┤│11│陳右儒│98.9.30│同上│同上│500元│同上│施國銘販賣第二級毒品│││││││、1包││，累犯，處有期徒刑貳│││││││││年，扣案之ZET廠牌門│││││││││號0000000000號行動電│││││││││話（含SIM卡壹張）壹│││││││││支沒收，犯罪所得新臺│││││││││幣伍佰元中已扣案之新│││││││││臺幣肆佰貳拾伍元沒收│││││││││，未扣案之新臺幣柒拾│││││││││伍元沒收之，如全部或│││││││││一部不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│└──┴───┴────┴─────┴───┴───┴───┴──────────┘