臺灣高等法院109年度上訴字第1789號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1789號刑事判決

裁判日期：民國109年07月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1789號上訴人即被告 廖建榮 選任辯護人 陳郁仁 律師
段思妤 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度重訴字第7號，中華民國109年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第34366號、109年度偵字第901號；移送併辦案號：同署109年度偵字第7959號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖建榮犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至3「
主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年。
事實廖建榮明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟分別為下列行為：
一、意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國108年12月2日上午7時17分至10時25分許間，以如附表三編號1所示之行動電話及通訊軟體LINE與 林意立 聯絡後，於同日上午10時25分許，在桃園市桃園區春日路與鎮江街之交岔路口，以新臺幣（下同）22萬元之價格販賣第一級毒品海洛因2兩予林意立，並收受林意立給付之部分價金12萬元。
二、意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於108年12月8日下午3時9分至6時43分許間，以如附表三編號1所示之行動電話及通訊軟體LINE與林意立聯絡後，於同日下午6時43分許，在桃園市桃園區春日路與鎮江街之交岔路口，以22萬元之價格販賣第一級毒品海洛因2兩予林意立，並收受林意立給付之部分價金15萬元。
三、意圖營利，基於販賣第一級及第二級毒品之犯意，於108年12月11日下午，以如附表三編號1所示之行動電話及通訊軟體LINE與林意立聯絡後，於同日下午4時許，攜帶所持有欲販賣予林意立之如附表二編號1及編號2所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命至約定之交易地點即桃園市○○區鎮○街00號前，惟當場為警查獲、未完成交易而未遂，並經員警扣得如附表二、三、四所示之物。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告廖建榮及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第104至105頁），本院審酌上開供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均有證據能力。
二、至於非供述證據部分，並非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時
均坦承不諱（見偵34366卷第11頁、第116至117頁，重訴7卷<下稱原審卷>第83至84、129至132頁，本院卷第104、137頁），核與證人即購毒者林意立於警詢及偵訊時證述：其於事實欄一至三所示時間、地點，以事實欄一至三之數量及價格向被告購買海洛因、甲基安非他命，其係以通訊軟體LINE與暱稱「老番顛」之廖建榮（綽號「大鼻子）」聯繫交易事宜，108年12月2日「有空嗎幫我先找一個會水泥的粗工別的先不用」、「有要來嗎」，及108年12月2日「麻煩有空找一個粗工來大業路」、「在外地，晚點」之LINE對話內容是我要與被告買賣毒品之對話，其復於108年12月11日傳送「現在有空嗎麻煩幫我帶那種兩個」之內容予被告，「粗工」是指海洛因，我們有講好我要粗工就是要海洛因等語之購買毒品情節相符（見偵34366卷第16至17、25至26、146、150至151頁），並有手機通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片7張、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片46張在卷可稽（見偵卷第33至63、65至88頁），且有如附表二、三所示之物及現金100萬元（其中12萬元及15萬元分別為被告於108年12月2日及同年月8日向證人林意立所收取之購買毒品價款）扣案可佐。而扣案如附表二編號1所示之粉塊狀25包、塊磚1包，經送檢驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，扣案如附表二編號2所示之白色晶體11包，經送檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年1月3日調科壹字第10823027220號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年1月13日刑鑑字第1088027516號鑑定書各1份附卷可參（見偵34366卷第187、183至185頁）。足認被告出於任意性之自白與事實相符。
㈡被告自承：其就事實一、二之販賣行為如收齊款項各可賺取1
萬5千元之利潤，就事實三係欲將所持有如附表二編號1、2所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命販賣予林意立等語（見原審卷第130至131頁，本院卷第102頁），且被告實際上就事實一、二更分別自林意立收受部分價金12萬元、15萬元，足認被告就上開犯罪事實，主觀上確均有藉販賣毒品以獲利之營利意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之
修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、
販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，修正後條文將併科之法定罰金刑提高之結果，對被告顯較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規定。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。然被告於偵查及歷次審判中均自白犯行，不論依修正前後之毒品危害防制條例第17條第2項規定均應減輕其刑，應逕適用修正後之規定即可。
㈡海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所列第一級、第二級毒品，依同條例第4條第1項、第2項規定，不得販賣。核被告就事實一、二所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實三部分，係以一販賣未遂行為同時觸犯上開販賣第一級、第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。被告2次販賣第一級毒品及1次販賣第一級毒品未遂之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度偵字第7959號移送併辦意旨書移送於原審併辦之犯罪事實，與起訴書所記載之犯罪事實相同，為同一案件，本院自得併予審論，附此敘明。
㈢被告就事實三所為，已著手於販賣第一級、第二級毒品行為
之實行，然因至約定之交易地點即當場為警查獲乃未完成交易而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕之。再被告就本案三次犯行，於偵查及歷次審判中均自白，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至於被告於警詢及偵訊時供稱：扣案如附表二編號1、2所示之海洛因及甲基安非他命係向綽號「帥弟」之成年男子所購買等語（見偵34366卷第10、117頁），然被告並未提供綽號「帥弟」之成年男子之真實姓名年籍以供查緝，有臺灣桃園地方檢察署109年3月3日桃檢東正108偵34366字第1099020118號函、臺中市政府警察局第四分局109年3月2日中市警四分偵字第1090010302號函暨所附偵查佐 黃証鴻 109年2月27日出具之職務報告各1份在卷可考（見原審卷第97至101頁），從而調查或偵查犯罪之檢、警機關亦難本此發動調查或偵查程序，自無因被告供述而查獲毒品來源之情形，並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定之適用。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。販賣毒品之犯罪刑度甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一、二級毒品予他人之行為固應受非難處罰，其販賣之數量雖然較多，然販賣之對象均為林意立一人，尚難認係毒品之大盤或中盤，犯後復始終坦承犯罪，而被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，均不可謂為不重。事實一、二部分，被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，其最低刑度仍高達有期徒刑15年以上（刑法第65條第2項參照）；而事實三部分經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減結果，仍須科以最低刑度即7年6月以上有期徒刑之重刑，以上均有刑罰過苛及失衡之虞，而非全無可值同情憫恕之處，為期個案裁判之量刑符合比例原則，兼顧刑罰之衡平，爰就被告所犯事實一、二、三之販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。被告所犯之罪有前述二種以上刑之減輕事由，應依法遞減之。
三、撤銷改判之理由㈠原審審理結果，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非
無見。然被告所犯事實一至三之販賣第一級毒品罪，於適用一般法定減輕事由減輕後，其最低法定刑仍有過高而不合乎比例原則、罪責相當原則之情形，其犯罪情狀尚屬足堪憫恕，原審認無再依刑法第59條減輕之餘地，尚有未合。從而被告上訴主張應適用刑法第59條規定減輕，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁
令，仍販賣毒品海洛因、甲基安非他命予林意立，助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康，並斟酌被告就事實一、二販賣第一級毒品海洛因之數量、金額及利潤，就事實三欲販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命數量非微，然未及賣出即遭查獲之情，且被告犯罪後始終坦承全部犯行，態度尚可，兼衡被告自述為高職肄業之教育程度、先前職業為電子主控器業務專員，離婚、4名子女均已成年（見本院卷第137頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3「主文」欄所示之刑，並衡酌被告所犯各罪所應予之整體非難評價程度、各罪間刑罰體系之平衡等，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收：㈠扣案如附表二編號1所示之粉塊狀25包、塊磚1包，經送檢驗
結果，均含有第一級毒品海洛因成分；扣案如附表二編號2所示之白色晶體11包，經送檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，均如前述，而盛裝上開海洛因之包裝袋26包、盛裝甲基安非他命之包裝袋11包，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留毒品而無法將之完全析離，亦應一體視之為毒品。上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及包裝袋，均係因事實三之犯罪而經查獲之第一、二級毒品，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於事實三之主文項下宣告沒收銷燬（毒品鑑驗耗損部分，已用罄滅失，毋庸另為沒收銷燬之諭知）。
㈡扣案如附表二編號1至3所示之行動電話（含網卡）、藥鏟、
電子磅秤，均為供被告本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，此經被告於偵訊及原審審理時供承明確（見偵34366卷第117頁，原審卷第126、131頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。㈢被告於108年12月11日為警所扣得如附表四編號1之現金100萬
元，其中之12萬元、15萬元分別為被告就事實一、二之販賣毒品犯行所收受之犯罪所得，業據被告於原審審理時供承甚明（見原審卷第129至130頁），應各依刑法第38條之1第1項前段規定，於事實一、二之主文項下宣告沒收。
㈣至於被告經員警所查扣如附表四編號1之行動電話，及附表四
編號2所示100萬元中扣除前述12萬元及15萬元後所餘之75萬元，均與本件犯行無關，此經被告供明在卷（見本院卷第104頁），亦無證據證明係供被告本案犯罪所用之物或屬其犯罪所得，均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項，毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖晟哲提起公訴及移送併辦，檢察官侯千姬到庭執行職務。中華民國109年7月23日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國109年7月24日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條（修正前）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號犯罪事實主文1如事實欄一廖建榮販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。扣案如附表三所示之物及犯罪所得新臺幣拾貳萬元均沒收。2如事實欄二廖建榮販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。扣案如附表三所示之物及犯罪所得新臺幣拾伍萬元均沒收。3如事實欄三廖建榮販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案如附表二所示之物均沒收銷燬、扣案如附表三所示之物均沒收。附表二：
編號物品名稱數量備註1海洛因（含袋）26包粉塊狀25包、塊磚1包，驗前總毛重655.50公克，驗前總淨重633.43公克，因鑑驗取用2.19公克，驗餘總毛重653.31公克，驗餘總淨重631.24公克。粉塊狀25包，純度69.49%，推估驗前純質淨重約195.44公克；塊磚1包，純度82.65%，推估驗前純質淨重約291.08公克，推估驗前總純質淨重約486.52公克。2甲基安非他命（含袋）11包白色晶體11包，驗前總毛重277.41公克，驗前總淨重268.96公克，因鑑驗取用扣案編號32之白色晶體1包之0.08公克，驗餘總毛重277.33公克、驗餘總淨重268.88公克，純度約95%，推估驗前總純質淨重約255.51公克。附表三：
編號物品名稱數量備註1行動電話（含網卡）1支廠牌Apple，型號iPhone6Plus，顏色金色，IMEI序號：000000000000000號，網卡序號：000000000000000000000號，無SIM卡。2藥鏟2支3電子磅秤1台附表四：
編號物品名稱數量備註1行動電話（含網卡）1支廠牌Apple，型號iPhone8，顏色粉紅色，IMEI序號：000000000000000號，網卡序號：000000000000000000000號，無SIM卡。2現金100萬元