臺灣桃園地方法院100年度訴字第375號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第375號刑事判決

裁判日期：民國101年10月30日

裁判案由：違反期貨交易法

臺灣桃園地方法院刑事判決
100年度訴字第375號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告洪祥富
溫幼菁上一人選任辯護人江東原律師
趙文銘 律師 黃毓棋 律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第12933號），本院判決如下：
主文洪祥富共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑捌月，扣案如附表一之物均沒收。
溫幼菁無罪。
事實
一、洪祥富與 黃明誠 、 吳志成 、 盧穎蕙 、 涂嘉瑜 、 涂欣如 、 蘇君杰 、 劉國鋒 （下稱黃明誠等7人，渠等違反期貨交易法犯行，業經本院以99年度訴字第817號刑事判決處刑，盧穎蕙、涂嘉瑜、涂欣如、蘇君杰及劉國鋒未上訴而確定，黃明誠、吳志成不服，嗣經臺灣高等法院及最高法院先後以100年度金上訴字第12號及101年度台上字第2815號刑事判決撤銷改判及駁回上訴確定），未經主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局，起訴書誤載為財政部證券暨期貨管理委員會）之許可及發給許可證照，即共同基於擅自經營期貨交易業務之犯意聯絡，由黃明誠自民國98年3月間某日起，在桃園縣八德市○○路○○○號設立營業處所，並以每招攬1名客戶便可於客戶下單時獲得每口新臺幣（下同）50元不等之招攬費用（俗稱水費），及得佔客戶損益之固定比例為代價，商請 吳志誠 及洪祥富對外招攬客戶。再陸續以每月2至3萬元不等之薪資，僱請盧穎蕙、涂嘉瑜、涂欣如接聽客戶電話、處理客戶下單、回報成交口數、結算對帳及製作報表。另以每月1萬5,000元之薪資聘請蘇君杰、劉國鋒打掃環境、購買便當及負責匯款。而洪祥富與黃明誠等
7人之非法經營期貨交易業務，係仿照臺灣期貨交易所股份有限公司（下稱臺灣期貨交易所）其「臺灣證券交易所股價指數期貨」（以下簡稱臺股期貨）之交易時間暨方式，即於每週一至週五正常營業日之上午8時45分起至下午1時45分止，接受客戶來電以「臺灣證券交易所發行量加權股價指數」（以下簡稱臺股期貨指數）為標的下單，並用「口」作計算單位（惟會視客戶信用暨交易之狀況限制客戶下單之口數），以臺股期貨指數每升降1點係200元計算盈虧，而向客戶收取每下單口數原則上300元之手續費，但免收客戶買進、賣出之期貨交易稅及期貨交易保證金。嗣客戶預期指數上漲或下跌而下「多單」或「空單」後，便以下單時間下1分鐘之指數第1盤成交價格計算成交口數及交易點數並電話回報。俟所收多空單對沖後，自身即逕為無法對沖之單邊單交易相對方，每日收盤結算損益，再用客戶提供之金融帳戶匯款，以此類似期貨交易法所規範之期貨契約方式，經營期貨交易業務，實際上則從未下單至臺灣期貨交易所撮合交易。 嗣為警 於98年6月5日至上址搜索查獲，並扣得黃明誠所有如附表一所示供渠等共同經營期貨交易業務所用之物，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：㈠被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告
以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1定有明文。又同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官以證人身分訊問被告以外之人時，自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，自得依同法第159條之1第1項規定，認有證據能力（最高法院99年度台上字第6669號刑事判決意旨參照）。
本件證人黃明誠於上開本院及臺灣高等法院另案審理時所為之陳述，因法官係以被告身分訊問，雖未經具結，參照前揭說明，仍得認有證據能力。
㈡按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第
5條第1項第1款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高法院100年度台上字第4900號刑事判決意旨參照）。本件前由本院依通訊保障及監察法上開規定核發通訊監察書，有核發各該通訊監察書之相關資料附卷可稽（見99年度偵字第12
933號卷一第16至32頁），而卷內警方執行監聽而依錄音內容譯成之文字，被告洪祥富於準備期日，先表示同意作為證據（見本院訴字卷第36頁），迨本院於審理中提示該通訊監察譯文而告以要旨時，復陳稱沒有意見（見本院訴字卷第16
1頁)，揆諸前揭說明，當得採為判斷犯罪事實之依據。
二、得心證之理由㈠訊據被告洪祥富矢口否認有何違反期貨交易法犯行，辯稱：
黃明誠雖有告訴伊怎麼玩臺股期貨指數，但伊只有自行及介紹朋友向黃明誠下單而已，並沒有共同經營非法期貨交易業務，伊無法決定朋友下單時要繳交的手續費，也未因介紹朋友而從中取得任何佣金等好處云云，經查：
１上開非法期貨交易業務之經營，係仿照臺灣期貨交易所其臺
股期貨之交易時間暨方式，即於每週一至週五正常營業日之上午8時45分起至下午1時45分止，接受客戶來電以臺股期貨指數為標的下單，並用「口」作計算單位（惟會視客戶信用暨交易之狀況限制客戶下單之口數），以臺股期貨指數每升降1點係200元計算盈虧，而向客戶收取每下單口數原則上300元之手續費，但免收客戶買進、賣出之期貨交易稅及期貨交易保證金。嗣客戶預期指數上漲或下跌而下「多單」或「空單」後，便以下單時間下1分鐘之指數第1盤成交價格計算成交口數及交易點數並電話回報。俟所收多空單對沖後，自身即逕為無法對沖之單邊單交易相對方，每日收盤結算損益，再用客戶提供之金融帳戶匯款，以此類似期貨交易法所規範之期貨契約方式，經營期貨交易業務，實際上則從未下單至臺灣期貨交易所撮合交易等情，業據證人黃明誠先於上開臺灣高等法院另案審理時，以被告之身分陳述：伊等係以臺股期貨指數為交易之標的，接受客戶電話委託下單。交易時間為營業日之上午8時45分起至下午1時45分止。係以「口」為計算單位。而於客戶下單收取每口300元之手續費。又點數乘以200元就是每口合約價值。並以臺股期貨指數每升降1點為200元結算損益。若客戶預期指數上漲，可選擇下「多單」，預期指數下跌，則可選擇下「空單」。等客戶下單，便以下單時間下1分鐘之指數第1盤成交價格作為基準計算成交口數及交易點數。如多單和空單總數各超出40口時便不收單，因為輸贏太大。而客戶都是跟伊對賭，沒有撮合成交，也沒有轉單給別人，更沒有向客戶收取交易保證金等語綦詳（見臺灣高等法院100年度金上訴字第12號卷第82頁反面至83頁）。並嗣於本院審判期日結證稱：客人每次下單要交每口300元不等之手續費等語在案（見本院訴字卷第131頁反面）。另證人劉國鋒亦於審理時結證謂：客戶是以電話下單，當日賺或賠都是用匯款等語明確（見本院訴字卷第101頁）。此外復有卷附查獲現場照片（見99年度偵字第12933號卷一第63至79頁）及如附表一之扣案物可資佐證。而黃明誠迄98年6月5日經警查獲前，為經營本件非法期貨交易業務，係自98年3月間某日起，在桃園縣八德市○○路○○○號設立營業處所，並有以每招攬1名客戶即可於客戶下單時獲得每50元不等之招攬費用（俗稱水費）為代價，商請吳志成對外招攬客戶。再陸續以每月2至3萬元不等之薪資，僱請盧穎蕙、涂嘉瑜、涂欣如接聽客戶電話、處理客戶下單、回報成交口數、結算對帳及製作報表。另以每月1萬5,000元之薪資聘請蘇君杰、劉國鋒購買便當、打掃環境及負責匯款等情，業據證人黃明誠先於上開臺灣高等法院另案審理時，以被告身分陳述：伊係於98年3月間在桃園縣八德市○○路○○○號經營，並陸續以每月2至3萬元不等之薪資，僱請盧穎蕙、涂嘉瑜、涂欣如負責接客戶電話、處理客戶下單、回報成交口數、結算對帳及製作報表等地下期貨交易業務，另以每月1萬5,000元之薪資聘請蘇君杰、 劉國峰 負責匯款及為盧穎蕙、涂嘉瑜、涂欣如等人購買便當、打掃環境等業務。伊請吳志成招攬客戶，吳志成每招攬1名客戶，於客戶下單時每口可獲得招攬費用（俗稱水費）50元等語綦詳（見臺灣高等法院100年度金上訴字第12號卷第82頁反面）。並嗣於本院審判期日結證稱：吳志成的客戶也是他的朋友，報酬是所謂的水費，於所介紹的客戶每次下單時給50元或25元不一定等語在案（見本院訴字卷第128頁反面及第
131頁反面）。另證人劉國鋒於審理時亦結證謂：伊在集團中負責匯款，審核客戶不是伊的工作範圍，要匯款前小姐會寫客戶的帳戶等語明確（見本院訴字卷第100頁反面至第10
1頁反面）。被告洪祥富對各該事實亦不否認，自堪認定。至於公訴人雖主張黃明誠等7人有「為撮合交易」並「另轉向不詳姓年籍之人所屬上游犯罪集團下單」，惟查諸全卷，並無此部分事證，公訴人復未提出證據證明，自無從認定，一併敘明。
２又被告洪祥富參與黃明誠等7人上開非法期貨交易業務之情形，則查：
⒈依卷附劉國鋒所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文
所載（見99年度偵字第12933卷三第212頁），被告洪祥富曾以0000000000及0000000000號行動電話，於下列時間與劉國鋒為後述之通話：
①98年3月16日中午12時39分許，劉國鋒稱：「 富哥 」、「有
剛才我有打給你，因為120錢還沒進來」等語。被告洪祥富則稱：「他晚一點他會處理，不處理我會處理」等語。
②98年3月20日下午3時14分許，被告洪祥富稱：「55說他要
分2筆喔」、「是20」等語。劉國鋒則稱：「我知道」等語。
⒉依卷附劉國鋒所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文
所載（見99年度偵字第12933卷二第20至21頁、卷三第213至215頁），被告洪祥富曾以0000000000號行動電話，於下列時間與劉國鋒為後述之通話：
①98年4月13日中午12時29分許，被告洪祥富稱：「 阿鋒 」、
「120手續費改300， 阿嘉 改400，阿嘉450改400」、「今天開始」等語。劉國鋒則稱「是」等語。
②98年4月15日晚間7時34分許，被告洪祥富稱：「阿鋒，那
個阿嘉今天贏12萬2,800元你有給他匯嗎，他不是10萬兌匯」等語。劉國鋒則稱：「我看單還是小姐沒寫」等語。
③98年4月16日中午12時10分許，被告洪祥富稱：「你寫一下
電話」、「你直接用名字了、 永富 0000000000，這個也是10萬兌匯，一樣算350，10口乘2」等語。劉國鋒則稱：「好
350」等語。且劉國鋒隨即於同日12時12分許，撥打0000000000號行動電話，再向該門號之使用者稱：「你一通電話給那個你抄一下」、「永富0000000000，10乘2，350，10萬」、是「富哥」的下線等語。
④98年4月16日中午12時24分許，被告洪祥富稱：「你抄一通
電話0000000000，沒有說台號叫 阿佩 」、「10乘2收400，10萬兌匯」，「我沒說就沒有」等語。且劉國鋒隨即於同日12時24分許，撥打0000000000號行動電話，再向該門號之使用者稱：「你再抄另外一個人0000000000，代號叫阿佩，10口2手、手續費400，10萬兌匯」、「富哥不佔成」等語。
⑤98年4月17日晚間10時8分許，被告洪祥富稱：「191是阿
佩」、「那個抽成錢算100算150，他是算400的，算口數錢」等語。劉國鋒則稱：「我沒帶出來」、「還是禮拜一叫小姐跟你聯絡」等語。
⑥98年4月17日晚間10時15分許，劉國鋒稱：「阿兄不好意思
剛有忘記跟你講130的1萬5,600沒進來」等語，被告洪祥富則稱：「1萬5,600沒進來我處理」等語。
⑦98年4月17日晚間10時20分許，被告洪祥富稱：「他們禮拜
一才會匯130的，忘記了跟你講」、「他們菜市場的禮拜一才有空匯」等語。劉國鋒則稱：「好」等語。
⑧98年4月21日早上10時28許，被告洪祥富稱：「阿鋒昨天跟
你講得你知道嗎」、「2成」等語。劉國鋒則稱：「191那個，永富嗎」、「2成，好」等語。
⑨98年4月22日中午12時15分許，被告洪祥富稱：「阿鋒你抄
一下電話00-00000000」、「他的代號是K6，你直接跟他講K6，他的戶頭你不要忘記」、「10萬兌匯10口，跟他收300」等語。劉國鋒則稱：「好」等語。
⑩98年4月22日中午12時20分許，被告洪祥富稱：「這個K6算
350」等語。劉國鋒則稱：「算350」等語。⑪98年4月23日下午2時31分許，被告洪祥富稱：「120沒什
麼下，昨天也沒甚麼下，這是新的昨天才招的，今天輸16萬不要給他收，會不好意思」等語。劉國鋒則稱：「晚一點打給你」等語。
⑫98年4月27日下午3時34分許，被告洪祥富稱：「今天的單
，雲林的部分要算起來」、「我們佔成跟口數錢還沒算」等語。劉國鋒則稱：「這幾天我再算」等語。
⒊依卷附黃明誠所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文
所載（見99年度偵字第12933卷一第127頁及129頁），黃明誠曾於下列時間與他人有後述之通話：
①98年4月27日下午5時54分許，黃明誠稱：「 阿賓 跟 阿盧 」
等語，00-0000000號市內電話之使用者則稱：「那是富哥那邊的」等語。
②98年4月28日下午3時28分許，0000000000號行動電話之使
用者稱：「6,200是誰的下線」等語。黃明誠則稱：「 阿富 的」等語。
⒋而證人劉國鋒於審理時，亦結證稱：上開通訊監察譯文中，
有關洪祥富介紹朋友K6向地下期貨集團下單部分，「300」、「350」是指手續費，而與洪祥富提到「永富」的部分，是在談地下期貨的口數等，至於伊與洪祥富談到的「佔成」，是指指數輸贏的佔成，比方一成，則公司贏的話，就應贏一成，公司輸的話，也輸一成。但客戶以外的人才能佔成。公司向客戶收的手續費是老闆決定的，員工沒有辦法自己決定等語（見本院訴字卷第102頁至該頁反面，第108頁反面至109頁）。且證人黃明誠於審判期日同結證謂：客戶的手續費多寡最終還是公司決定同意或不同意。所謂的要求佔成，是指要佔客戶的單子一成還是二成等語（見本院訴字卷第
132至該頁反面，133頁反面）。質之被告洪祥富亦不否認他人都叫伊「富哥」或「阿富」等語（見本院訴字卷第59頁反面）。凡此核與前揭通訊監察譯文所提及之術語、綽號等隱晦內容，尚無出入，又以證人劉國鋒、黃明誠與被告洪祥富間查無故舊恩怨為觀，此開證述，應非誣攀，自可採信。⒌承上，既然僅該集團才能決定客戶繳交的手續費多寡，又只
客戶以外之人才可佔成，已如證人劉國鋒及黃明誠前揭所證，且客戶與該集團間，本應按照結算之損益為匯款者，復業認定在案，則以上開通訊監察譯文顯示之被告洪祥富自98年
3月間起便與負責匯款之劉國鋒頻繁聯繫，期間多半要求劉國鋒照樣記錄客戶之代號、聯絡方式、應繳納之手續費及口數等交易細節，並逕指示調降或調漲客戶應繳交之手續費數額，甚至談及本身是否要佔成暨其比例，另劉國鋒及黃明誠都曾向他人表示某某為被告洪祥富之下線，暨被告洪祥富於與劉國鋒確認客戶應付或應得損益之匯款情形外，竟還指示劉國鋒先不要向客戶收錢等情為觀，被告洪祥富確曾參與本件非法地下期貨交易業務之經營，並另享有佔客戶損益一定比例之好處，而替黃明誠招攬客戶者，已堪認定，否則一名單純之下單客戶，與擔任匯款工作之劉國鋒對話時，當不至動輒使用如此上對下般之命令式口氣。至於公訴人雖主張被告洪祥富於招攬客戶時，僅有如吳志成般，於客戶下單時獲得每口50元不等之招攬費用（俗稱水費），然被告洪祥富係以前述方式參與共同經營本件非法期貨交易業務，而非單純收取每口50元不等之招攬費用，故公訴人此部分認定，尚有未合。
㈡至於被告洪祥富所辯無法決定朋友下單時要繳交的手續費，
也未因介紹朋友而從中取得任何佣金等好處，伊未參與非法期貨交易業務之經營云云。而證人劉國鋒於審理時亦結證稱：洪祥富介紹朋友來下單，有無得到好處不清楚，洪祥富轉達客戶之下單給伊，伊因想洪祥富是老闆的朋友就同意了，而洪祥富調高手續費，是想讓公司多獲利，但洪祥富並沒有因提高利潤得到好處云云（見本院訴字卷第102頁至該頁反面、104頁反面）。證人黃明誠同有於審判期日結證謂：洪祥富友介紹朋友，沒有報酬，我也不同意別人要求來佔成云云（見本院訴字卷第132頁、第133頁反面）。然查：
１上開通訊監察譯文，已顯示被告洪祥富確曾單方指示劉國鋒
調整某客戶之手續費及本身佔成之比例等內容，此與被告洪祥富辯稱無法決定朋友之手續費、即沒得到好處者，分明不符。
２又依各該通訊監察譯文所載，被告洪祥富除要求劉國鋒儘速
匯款予某客戶外，於劉國鋒反映某客戶未及時匯款時，尚且允諾加以確認，衡諸常情，被告洪祥富倘未非集團成員，劉國鋒豈敢僅憑黃明誠與被告洪祥富有朋友之誼，便將款項匯出，而不擔心有所差池？又被告洪祥富果無任何好處可圖，對於朋友之欠繳，又何不請劉國鋒自行致電催討？更何況，吳志成介紹朋友下單，既有招攬費用（俗稱水費）可拿，有如上述，何以黃明誠竟厚此薄彼，獨不給也曾介紹朋友來下單之被告洪祥富至少相等之對待，亦實難想像。顯見被告洪祥富關於未參與本件非法期貨交易業務經營之辯稱，並非實在，不足採信。而證人劉國鋒及黃明誠此部分證述，則係附和迴護之詞，亦不得執為有利被告洪祥富之認定。
㈢綜上所述，被告洪祥富上開辯稱，要係卸責之詞，不足採信
，其違反期貨交易法之事證已臻明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法經營期貨者，固
均含有射倖性，但並非所有射倖性之行為皆為賭博。期貨交易所開設臺股指數期貨交易之目的，在於提供參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，看多或看空，繫於參與者之智識、眼光，有時固取決於運氣而含有部分賭博或投機成分，但不純然依靠機率，自非全屬賭博性質（最高法院100年度台上字第4571號刑事判決意旨參照），故被告洪祥富與黃明誠等7人於上開期間，以前揭類似期貨交易法所規範之期貨契約方式，非法經營期貨交易業務，核其所為，係違反期貨交易法第56條第1項規定，應依同法第112條第
3款規定處罰，而不得以賭博罪論擬。又被告洪祥富與黃明誠等7人間，因有上開犯意聯絡及行為分擔，係屬共同正犯。另期貨交易法第56條第1項規定「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」之所謂業務，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為（最高法院92年度台上字第4820號刑事判決意旨參照），是被告洪祥富雖有於前揭期間共同非法經營期貨交易業務，仍僅成立單純一罪。
㈡爰審酌被告洪祥富正值青壯之年，不思上進，未經主管機關
許可，即與黃明誠等7人共同經營期貨商業務，所為足以損害期貨市場之正常發展，並擾亂金融秩序，再兼衡其為次要配合角色，犯後態度及本身之素行、智識程度、生活情狀等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，以茲懲儆。
㈢末按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事。因犯
罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院98年度台上字第7594號刑事判決意旨參照）。扣案如附表一及附表二所示之物，均為黃明誠所有，但僅附表一之物係非法經營期貨交易業務所用之物等情，業據黃明誠於上開另案本院審理時供明在案（見本院99年度訴字第817號卷第70頁反面），故附表一之物雖已在黃明誠等7人前揭另案中宣告沒收確定，仍應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於附表二之物，因無證據可認與本件犯罪有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告溫幼菁亦有於上開期間，參與被告洪祥富及黃明誠等7人之非法期貨交易業務經營，並於該集團中負責招攬客戶之工作，而收取按客戶下單口數每口50元為計算之招攬費用（俗稱水費），因認被告溫幼菁涉有違反期貨交易法之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而積極證據不足以證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，亦即不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之依據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、30年度上字第
482號、21年上字第474號、76年台上字第4986號等刑事判例意旨參照）
三、公訴意旨認被告溫幼菁涉有上開犯行，無非係以卷內通訊監察譯文為主要之論據，訊之被告溫幼菁堅詞否認有何違反期貨交易法罪嫌，辯稱伊只有向黃明誠下單過而已等語。
四、經查：㈠0000000000號行動電話，係被告溫幼菁所使用者，固據被告
溫幼菁自承在案（見本院訴字卷第169頁反面），而依卷附黃明誠所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文所載（見99年度偵字第12933卷一第115、118、120至121、12
5頁），被告溫幼菁雖有以0000000000號行動電話，於下列時間，與黃明誠有後述之通話：
１98年4月22日下午3時37分許，黃明誠稱：「 阿嬌 今天怎樣
」、「她又贏」、「這麼厲害」、「做刀也贏作空也贏，公司又輸」、「輸70幾萬」等語。被告溫幼菁則稱：「你說贏幾萬塊喔」、「70口贏幾萬塊」、「你又輸了」等語。
２98年4月23日下午5時31分許，黃明誠稱：「阿嬌今天贏還
輸」等語。被告溫幼菁則稱：「後面贏3萬多，100多口」、「100多口贏3萬多是沒什麼，每天贏」、「他說對方占
8成較贏」等語。黃明誠復有稱：「8成跟我們口數錢就不合」等語。
３98年4月24日下午2時50分許，被告溫幼菁稱：「2個便衣
在那邊臨檢」、「我們家」、「說什麼人家檢舉輸錢檢舉」、「來明興街10號這」、「不知道哪裡穿便衣的，不知道哪裡」、「不是管區， 小龍 帶他去看，樓上看，看有人在賭博喔」、「對身分證呀」等語。黃明誠則稱：「便衣臨檢，在哪臨檢」、「臨檢什麼」、「輸錢的人檢舉，派出所」、「管區嗎」、「無聊」等語。
４98年4月27日下午1時4分許，被告溫幼菁先稱：「今天不
給人家留倉嗎」等語，黃明誠則稱：「嘿呀」等語。嗣被告溫幼菁又稱：「多、空都不行，明天空也危險」、「大家都放空，禽流感開始空」等語，黃明誠並再稱：「早上大家都放空」等語。
然綜觀上開通話內容，無非有關「阿嬌」此客戶及黃明誠經營非法期貨交易業務之損益狀況，甚至毫無關聯之賭博臨檢情事，而未出現被告溫幼菁有替黃明誠招攬客戶之相關報備客戶代號、聯絡方式，或請示手續費數額、佔成比例等對話。縱然渠等曾談及「口」、「口數錢」、「多」、「空」、「留倉」等。但以前揭被告溫幼菁於遭警察登門臨檢賭博未幾，即撥打電話予黃明誠一節為觀，兩人平日應有相當之交情，則基於此般熟稔，被告溫幼菁之知悉黃明誠平日在經營方面之損益狀況，甚至細節者，並非毫無可能。更何況，上開用語，實亦不能排除被告溫幼菁係以客戶身分與黃明誠為談話，蓋所謂「多」、「空」、「留倉」等，乃投資者賺取利益之方式，若被告溫幼菁係共同經營本件非法期貨交易業務，就此當無與黃明誠多做投資討論之必要，故在無其他證據佐證下，自不得單憑前揭通訊監察譯文，而遽認被告溫幼菁曾經共同參與。
㈡而依卷附劉國鋒所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯
文所載（見99年度偵字第12933卷二第18、35、40頁），被告溫幼菁雖亦有以0000000000號行動電話，於下列時間，與劉國鋒有後述之通話：
１98年4月12日晚間8時14分許，劉國鋒先稱：「這禮拜贏1,
100」等語，被告溫幼菁則稱：「你不是講過了，你回到家了」、「明天是去10樓11樓」等語，劉國鋒又再稱：「10樓」等語。
２98年4月24日下午1時56分許，被告溫幼菁先稱：「你不是
去銀行幫我匯」等語，劉國鋒則稱：「你沒簡訊」等語，後被告溫幼菁回稱：「我不會傳」等語。嗣劉國鋒再稱：「公司要給他們的，多少」等語，被告溫幼菁即稱：「000000000000萬泰銀行南大分行戶名 蕭煥君 ，再1個 林世淵 230的，第一銀行新店分行」、「新店分行帳號00000000000林世淵，你給他匯56250」等語。後劉國鋒另問稱「56250公司要給他的」等語，被告溫幼菁乃稱：「沒有你幫我匯56250，蕭煥君107700」、「231是107700，230匯56250對不對，有的手續費退給他的加56250，單子回來跟我算就對了」等語。
３98年5月5日下午1時12分許，被告溫幼菁稱：「你們傳真機號碼給我」等語，劉國鋒則稱：「我不知道」等語。
然綜觀上開通話內容，其中1及3所示部分，被告溫幼菁僅在詢問前往之地點及傳真機之號碼，故該部分談話未直接牽涉非法期貨交易業務者，無待贅言。至於前揭2所示部分，固然被告溫幼菁有要求劉國鋒代匯款至各該金融帳戶，並提及「230」、「231」及「手續費」等隱晦用語。然查卷內通訊監察譯文，被告溫幼菁與劉國鋒間，僅有該次通話，疑似談及期貨交易之匯款事宜。但經營非法期貨交易業務，本質上具有多次及反覆性，倘被告溫幼菁確有共同經營，渠與負責匯款之劉國鋒間，當有密切關於交易及匯款方面之聯絡，實不應僅有上開區區1則通話，而不若被告洪祥富自98年
3月間起即與劉國鋒頻繁聯繫非法期貨交易業務。況依前揭通訊監察譯文之內容，被告溫幼菁於劉國鋒詢問：「56250公司要給他的？」時，係立即表示：「沒有」，以此為觀，該項匯款自非「公司」即本件地下期貨集團所欲支付者。甚且，該次談話，並未牽涉客戶應繳交之手續費數額，或被告溫幼菁本身是否要佔成暨其比例，而只在指示劉國鋒為渠匯款給他人爾，自不得專憑該次對話內容，率認被告溫幼菁有參與本件非法期貨交易業務之經營。更何況，吾人款項之交付，其緣故本可多端，被告溫幼菁與黃明誠及劉國鋒間，既早認識，嗣為自己財務調度而要求劉國鋒代為匯款，甚或受黃明誠口頭請託，轉而交待劉國鋒處理客戶之款項，均有可能，公訴人主張被告溫幼菁對此所為借錢予黃明誠供週轉之辯稱非真，即進而推論被告溫幼菁實乃共同經營者之一，係屬臆測，容非可採。
五、綜上所述，公訴意旨所舉積極證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成被告溫幼菁被訴違反期貨交易法犯行有罪之確信，揆諸前揭說明，應為被告溫幼菁無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，期貨交易法第112條第3款，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官彭盛智到庭執行職務中華民國101年10月30日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官丁俞尹法官梁志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官潘瑜甄中華民國101年10月30日附入本案論罪科刑法條：
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。