裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第480號刑事判決
裁判日期：民國101年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第480號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告雷仲凱指定辯護人本院公設辯護人林銘宏上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11516號），本院判決如下：
主文雷仲凱犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二所示之刑，沒收部分如附表一所示。應執行有期徒刑伍年拾月；未扣案之如附表三編號1所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣陸萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、雷仲凱前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度壢簡字第1176號判決判處有期徒刑3月，並經本院以96年度聲減字第5922號裁定減為有期徒刑1月又15日確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度壢簡字第168號判決判處有期徒刑4月確定；上開2罪均於民國97年4月9日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，仍分別為下列犯行：
㈠雷仲凱意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，以附表三所示之行動電話做為其販賣毒品之聯絡工具，先於附表一編號1所示之時間、地點及交易方式，販賣如附表一編號1所示之甲基安非他命予 陳彥 智1次，並取得如附表一編號1所示之財物。
㈡雷仲凱與姓名年籍不詳之成年男子共同意圖營利而基於販賣
第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由雷仲凱以附表三所示之行動電話做為其販賣毒品之聯絡工具，於附表一編號
2所示之時間與 陳彥智 聯繫後，陳彥智表示要購買半兩甲基安非他命，再由該名姓名年籍不詳之成年男子先至附表一編號2所示之地點交付1公克之甲基安非他命予陳彥智，雷仲凱嗣於同日某時再自行將不足部分以附表一編號2所示之方式交付予陳彥智，雷仲凱與該名姓名年籍不詳之成年男子並以此交易方式，共同販賣如附表一編號2所示之甲基安非他命予陳彥智1次，並取得如附表一編號2所示之財物。㈢雷仲凱亦明知甲基安非他命不僅為毒品危害防制條例所規定
之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以附表二編號1所示之期間及方式接續無償轉讓共重量不詳（並無證據證明其總淨重達10公克以上）之禁藥甲基安非他命予陳彥智。
㈣嗣經陳彥智因另案為警查獲而供出上游雷仲凱，始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人陳彥智於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況；且渠於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則渠等於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高法院100年度台上字第4900號判決意旨參照）。本件係由臺灣臺中地方法院依上開規定核發通訊監察書，有核發該通訊監察書之相關資料在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署【下稱臺中地檢署】101年度他字第1539號卷第35至38頁）。而卷附通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。本院於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序時，被告及其選任辯護人均表示「沒有意見」，有審判筆錄可查（見本院卷第145頁反面），依前揭說明，即得採為判斷之依據。
貳、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282、292、293頁）；是本件被告及證人所稱之安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。
參、事實認定
一、犯罪事實一㈠、㈡部分㈠上開犯罪事實一㈠、㈡部分，為被告雷仲凱於偵訊、審理中
均坦承不諱（臺灣桃園地方法院檢察署【下稱桃園地檢署】
101年度他字第1856號卷第13頁正反面，本院卷第14頁反面、第55至56頁、146頁反面），核與證人陳彥智於偵訊、審理中證述相符（見臺中地檢署101年度他字第1539號卷第22頁正反面，本院卷第42、43頁反面），且有被告所使用之附表三所示之行動電話與證人陳彥智所使用之0000000000號行動電話於100年8月3日下午2時57分、下午5時49分之通訊監察譯文，以及被告所使用之附表三所示行動電話與證人陳彥智所使用之0000000000號行動電話於100年8月14日中午12時31分、下午1時14分之通訊監察譯文在卷可按（見臺中地檢署101年度他字第1539號卷第27至28、34頁），另有遠傳資料查詢（門號0000000000號之申登資料）附卷可查（見本院卷第19頁），故就犯罪事實一㈠、㈡部分，除被告之自白外，復有前述之各項補強證據，與被告之自白互核足以補強被告自白之真實性，堪以認定。
㈡犯罪事實一㈠之交易金額與數量⒈證人陳彥智於偵訊中證稱：100年8月3日下午5時49分該
通通話後有與被告交易成功，是買新臺幣（下同）3、4萬元之甲基安非他命，伊跟被告都是買半兩等語（見臺中地檢署101年度他字第1539號卷第22頁），並於審理中證稱：伊有於100年8月3日下午5時49分通話後向被告購買半兩的甲基安非他命等語（見本院卷第42頁）；而被告於偵訊中供稱：該次有賣給陳彥智，但實際交易價格已經忘記多少錢等語（見桃園地檢署101年度他字第1856號卷第13頁），而於準備程序中亦稱不記得100年8月3日該次交易之價錢、數量，但好像是3萬元，約16、17公克等語（見本院卷14頁反面），惟於審理中供稱：100年8月3日有與陳彥智交易半兩甲基安非他命，價金好像是35,000元，陳彥智每次都是拿大約半兩不用特別講要買多少等語（見本院卷第55頁反面）。故證人陳彥智與被告對於該次交易金額都無法確認，而證人陳彥智只能確認金額在3萬至4萬中間，另被告則曾稱該次交易金額為3萬，亦曾稱為35,000元，是該次交易金額至少為3萬元，而查無事證足認本次交易金額有超過3萬元，故該次交易金額應認定為3萬元；至於依證人陳彥智所述，每次均係跟被告購買半兩左右的甲基安非他命，被告於準備程序曾稱該次交易數量約16、17公克，換算後之重量亦接近半兩左右，故該次交易的數量應為半兩甲基安非他命無訛。㈢犯罪事實一㈡之毒品交付方式⒈101年8月14日下午1時14分之通訊監察譯文內容為「B【
指被告】：我叫朋友拿過去，他要到了。（A【指證人陳彥智】：恩。）B：白色車子的，跟你講一下，我先給你一個，其他我會盡快。」（見臺中地檢署101年度他字第1539號卷第34頁），故依上開通訊監察內容可知，被告確實有請朋友將毒品拿至交易地點。而證人陳彥智於審理中證稱：該次通話後有在平鎮市○○路 萊爾 富超商以35,000元向被告購買半兩甲基安非他命，是一名成年男子開著白色車子送來的毒品，通話中提到的「1個」是1公克，差額不足的部分都有給，是被告本人當天交付的，地點是在平鎮市○○路萊爾富便利商店或被告住處，伊是在被告將差額部分全部補足後才把價金35,000元交付給被告等語（見本院卷第43頁反面）；故附表一編號2所示該次交易，確實係先由被告之男性友人交付1公克之甲基安非他命，嗣被告再交付不足半兩之部分；另被告於偵查中則供稱：有於100年8月14日賣甲基安非他命給陳彥智，記得有叫朋友開車拿過去等語（見桃園地檢署101年度他字第1856號卷第14頁），並於審理中稱：該次交易情形如陳彥智所述，有先請朋友給他1公克，差額之後再補給他等語（見本院卷第44、55頁反面至56頁）；是被告於偵查及審理中亦證實當時有先請男性友人先送一部分毒品給證人陳彥智。綜合上開通訊監察譯文以及被告、證人陳彥智所述，該次確實係由被告之男性友人先行前往交付證人陳彥智1公克之甲基安非他命，嗣後再由被告交付剩餘不足半兩部分之毒品予證人陳彥智等節，應堪認定。
⒉雖證人陳彥智於偵訊中證稱：100年8月14日下午1時14分
該通通話後有交易成功，交易地點是在桃園縣平鎮市○○路上萊爾富便利商店，該次買半兩35,000元，當場付現金給被告，被告也有給伊甲基安非他命等語（見臺中地檢署101年度他字第1539號卷第22頁正反面），並未提及有他人前來交付，但於審理中經本院提示上開通訊監察譯文後，證人陳彥智亦確認當時係先有一名成年男子開白色車子送1公克的甲基安非他命，是該次確實有該姓名年籍不詳之成年男子參與交易，證人陳彥智於偵訊中應係一時記憶模糊而忘記交易細節，並不影響該次交易之認定。
二、附表二編號1所示，被告轉讓甲基安非他命予陳彥智部分㈠被告對於在附表二編號1所示之時間地點有交付甲基安非他
命予證人陳彥智部分坦承不諱，並稱：因先前陳彥智撥打伊所使用數支門號其中1支欲購買甲基安非他命，因該門號是向友人 陳崇祖 所購買，之後遭陳崇祖收回，故陳彥智撥打該門號係由陳崇祖接聽，陳崇祖假冒伊名義自行出面與陳彥智交易，卻交付 冰糖 予陳彥智，故伊允諾證人陳彥智會補償其損失的部分，並分數次交付陳彥智少量甲基安非他命，而不收取價金等語。經查：
⒈被告所使用之附表三所示行動電話於100年8月4日晚間10
時13分與證人陳彥智所使用之0000000000號行動電話之通話內容為：「（A【指證人陳彥智】：喂。）B【指被告】：
現在有了。（A：有了唷？）B：不過現在就是含袋3，1個的話就35，要不要？（A：好啊，那我去找你嗎？）B：
你有要的話再打給我們。（A：好。）B：那等一下。（A：恩。）」，有通訊監察譯文可按（見臺中地檢署101年度他字第1539號卷第30頁）；而從當日雙方稍早之前的通訊內容觀之，證人陳彥智於上午11時6分傳送「 阿凱 不用寄了我等一下會回去再麻煩你了」之簡訊予被告，被告再於同日下午3時24分傳送「你這樣只是增加我的困擾，沒有關係欠債還錢，今晚之前該給你的不會少，抱歉先這樣」之內容予證人陳彥智，證人陳彥智再於同日下午3時43分傳送「還錢這句話那之前所說的就沒什麼意思了凱我們這幾個都不是那種貨色所以你不需要想太多大家都有自己思考模式但別一下子就把一些情份搞掉」內容之簡訊與被告，被告再於同日下午
3時47分傳送「我也沒有什麼意思，今天這樣確實是增加我的困擾，該還給你的一毛不會少，以後你當我是朋友，我就也會相對互相，我先忙了，好了打給你」內容之簡訊予證人陳彥智，證人陳彥智再於同日下午4時21分傳送「朋友是交長久的今天或許是我沒聽清楚電話吧抱歉增加你的困擾那我等你電話了」內容之簡訊予被告，亦有通訊監察譯文附卷可參（見臺中地檢署101年度他字第1539號卷第29、30頁）。
是被告與證人陳彥智之通話內容雖可見被告欲交付毒品予證人陳彥智，但並未提及要交付多少，而自當日雙方稍早之簡訊往返應可認被告確實有表明自己欠債還錢之意，並提及當晚該給的都不會少，顯然被告應有欠證人陳彥智金錢或物品，並允諾會歸還，是被告稱當天係返還欠證人陳彥智之甲基安非他命，並非無據。
⒉證人陳彥智於100年7月17日下午3時12分、100年7月22
日晚間9時31分、100年7月24日中午12時14分、下午5時
0分傳送簡訊至被告所使用之0000000000號、0000000000號行動電話，要求被告盡速回電，有通訊監察譯文1份附卷可參（見臺中地檢署101年度他字第1539號卷第26頁），經提示上開通訊監察譯文後，證人陳彥智亦表示因為買到以冰糖冒充之甲基安非他命後，要找被告出面處理，才發簡訊至被告使用過的行動電話要被告回電，事發時間是在100年7月17日前幾日等語（見本院卷第42頁反面）；另證人陳彥智並於100年8月2日至100年8月4日間與被告所使用之0000000000號、0000000000號行動電話以簡訊、通話等方式聯繫，亦有通訊監察譯文可按（見臺中地檢署101年度他字第1539號卷第27至31頁），經提示通訊監察譯文後，證人陳彥智亦證稱表示均在講冰糖的事，但被告當時說不是他的問題，但伊已付錢，被告那邊的事與伊無關，最後被告也願意全權負責還毒品給伊等語（見本院卷第42頁）。被告另稱101年8月2日下午3時1分與證人陳彥智之通話內容「（A：
喂。）B：你今天會回來嗎？（A：假如你OK的話我就早點回去啊。）B：我這邊是想叫你回來去認一下人，幫我確認是不是那個人，時間不要太晚，最好是不要超過9點。（A：你是一定要今天跟他碰面嗎？）B：不一定，主要是看你。（A：看什麼時候我再打給你。）B：好」，就是要請證人陳彥智去指認騙他東西的人，後來有帶證人陳彥智去陳崇祖家，但只有遇到陳崇祖母親等語（見本院卷第57至58頁）。益顯證人陳彥智確實曾經向被告購買甲基安非他命時遭人交付以冰糖假冒之甲基安非他命，故證人陳彥智多次與被告聯繫要求處理，依前述通訊監察譯文內容顯示被告確實欲補償證人陳彥智甲基安非他命，並曾要求證人陳彥智前往指認行騙之人，是被告上開所辯應堪採信。
⒊證人陳彥智於審理時證稱：從上開前後通訊監察譯文看來當
天應該是被告要還毒品給伊，因為之前被告曾經拿冰糖給伊，該次大約在100年7月17日前幾日，伊撥打被告之行動電話要跟被告購買半兩甲基安非他命，結果是其他人接的電話，因為被告有很多門號，伊不記得當時是撥打哪一支門號，該名接聽電話之男子有說到伊跟被告的交易地點是平鎮市○○路，要約在該處見面，伊就以為該名男子是被告的人，後來該名男子又打電話改在環中東路見面交易，該名接聽電話之男子出面交易時卻交付冰糖給伊，伊有交付35,000元給對方，後來發現是冰糖伊就多次撥打或發送簡訊至被告曾經使用之行動電話要求被告出面處理，因為伊撥打的是被告使用的電話，所以被告答應要換甲基安非他命，但是沒辦法一次給那麼多，要分開給，伊不會特地為了1公克的甲基安非他命從臺中上來桃園，臺中到桃園的油錢就要2,000元，伊每次都是拿半兩，先前在偵訊時就有提到之前跟被告買甲基安非他命，結果兩人都被黑吃黑，就是指伊在7月份買到冰糖的那次，後來被告有陸續還伊，忘了分幾次，但還沒還完，而100年8月4日當天並沒有另外跟被告購買甲基安非他命，只是被告有拿1公克甲基安非他命給伊，伊並沒有付錢等語（見本院卷第40至43頁反面）。另被告於審理中亦稱：先前陳彥智撥打伊所使用的行動電話，卻是由另一名友人陳崇祖接聽，陳彥智買毒品時不察被陳崇祖騙，伊之前跟陳崇祖購買SIM卡，卻自己去把門號掛失，所以陳彥智打過去是陳崇祖接聽的，跟陳崇祖購買的門號並不是附表三所示之行動電話，因為伊跟別人購買過很多支門號，當時陳彥智要求伊處理，伊覺得並不是自己騙人為何要負責，只是陳彥智既然是撥打伊留的電話，讓陳彥智誤認是伊底下的人，所以伊才願意補給陳彥智，迄今還有差一些沒有補滿，陳彥智每次都是購買半兩，並無以6,500元購買1公克的甲基安非他命過，後來伊也有找陳彥智去陳崇祖家裡指認是否就是交付冰糖的人，但當天只有陳崇祖母親在家，所以也沒找到等語（見本院卷第56至57頁反面）。故證人陳彥智與被告於審理中均指稱證人陳彥智先前撥打被告某支門號而遭人冒稱被告名義販賣毒品，卻以冰糖魚目混珠，導致證人陳彥智被騙了35,000元，被告允諾要分批補償共半兩甲基安非他命給證人陳彥智，100年8月4日當天之通話就是其中一次補甲基安非他命給證人陳彥智之情形，被告並指稱冒用其名義販賣假毒品之人就是陳崇祖，兩人供述情節相符，應非虛偽；再參以上開通訊監察譯文內容，以及被告甫於100年8月3日（即附表一編號1）販賣半兩甲基安非他命予證人陳彥智，證人陳彥智實無須於翌日再特地再自臺中前往桃園向被告購買1公克之甲基安非他命，故被告於100年8月4日交付1公克甲基安非他命予證人陳彥智，並未收取任何價金，而係無償轉讓乙情，應堪認定。
㈡轉讓之期間：證人陳彥智證稱遭他人以冰糖假冒甲基安非他
命之事發生在100年7月17日傳送簡訊之前幾日，而被告於
100年7月24日下午5時還發送簡訊詢問證人陳彥智發生何事，顯然被告允諾開始補償證人陳彥智甲基安非他命之時點應在100年7月24日之後；而證人陳彥智於100年8月7日晚間11時38分傳送「阿凱我有回來打給你沒通剩下的看你什麼時候方便我們把事情處理好對方有和你聯絡了嗎看怎樣再聯絡」內容之簡訊予被告（見臺中地檢署101年度他字第1539號卷第31頁），被告稱證人陳彥智是詢問何時要補欠他的甲基安非他命，該次傳訊後有無補也已經忘了，但迄今還有差一點沒有補滿等情（見本院卷第56、57頁），顯見被告於100年8月7日仍有表示要補甲基安非他命予證人陳彥智，堪認被告於100年8月間某日仍有轉讓甲基安非他命予證人陳彥智，又無事證足認被告於100年9月後仍繼續轉讓甲基安非他命予證人陳彥智，堪認被告無償轉讓甲基安非他命之期間應為100年7月24日後之100年7月間某日至100年
8月7日後之8月間某日。㈢轉讓之甲基安非他命數量：被告於準備程序時稱100年8月
4日通訊監察譯文中之「含袋3，1個的話就35」是指含袋
1公克重的毒品是3,000元，不含袋實際重量1公克是3,50
0元（見本院卷第14頁反面），證人陳彥智則稱譯文中是指
3公克，但不清楚當日拿多少（見本院卷第41頁），故被告與證人陳彥智都未能明確說出當日被告轉讓予證人陳彥智之甲基安非他命數量，又無事證足認當日轉讓予證人陳彥智之甲基安非他命數量為3公克，應認僅有轉讓1公克為當。另證人陳彥智購入假冒甲基安非他命之冰糖重量約半兩，而被告稱尚未補滿，還有差一點，而被告既分多次轉讓甲基安非他命予證人陳彥智，顯然各次轉讓數量均不多，100年8月
4日亦僅有轉讓1公克，於100年7月24日後之7月間某日至100年8月7日後之8月間某日，期間亦不到1個月，且被告於附表一編號1、2所示之時間各另行販賣半兩之甲基安非他命予證人陳彥智，其交易數量已超過證人陳彥智遭騙之數量，但迄今轉讓之數量卻顯然未達半兩，益顯被告所持有之甲基安非他命多用以販賣之用，有剩餘部份才轉讓予證人陳彥智，數量顯然相當微量，而半兩甲基安非他命換算後亦僅有18.75公克，被告既未補足半兩甲基安非他命予證人陳彥智，在短期內分次轉讓少數甲基安非他命，是轉讓之總數量並無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之淨重10公克以上。
㈣證人陳彥智於偵訊中雖證稱：100年8月4日晚間10時13分
之通訊監察譯文該次有交易成功，是去被告位於平鎮市○○路靠近全國加油站，在平鎮、龍潭住處裡面，伊是購買1公克甲基安非他命共6,500元，伊當場付現金，另外譯文中有說到他欠伊的何時要還給伊，是因為更早之前伊跟他買甲基安非他命，結果都被黑吃黑等語（見臺中地檢署101年度他字第1539號卷第22頁），雖與證人陳彥智於審理中所述不符，但被告及證人陳彥智均稱每次交易都是半兩甲基安非他命，沒有這個數量，且證人陳彥智於偵訊中所述亦與通訊監察譯文不符，其於偵訊中之證述難認屬實；又證人陳彥智於偵訊中亦的確提及遭人黑吃黑，顯見證人陳彥智與被告於審理中所述購買毒品卻遭人以冰糖冒充甲基安非他命等情並非虛捏，是應以證人陳彥智於審理中之證述為可信。
㈤另證人陳崇祖於本院審理時雖證稱：伊有在100年1、2月
左右借被告1支門號之易付卡，大約半年後即收回，因為不知道被告是拿來做什麼用途，所以就將該門號核銷不再使用，伊也有向被告收1,000元，伊不認識也沒有見過陳彥智，伊將該門號收回後確實有人打電話過來要找被告，但伊都說打錯了，次數約1、2次，並沒有證人陳彥智所述伊曾接聽被告的電話，然後○○○鎮○○路的便利商店，又改在平鎮或中壢的環中東路見面並交易毒品這件事，在掛失上開門號之易付卡後，伊沒有告訴被告掛失門號之事，被告也沒有來找過伊，也沒聽過家人說被告有來找伊，伊知道被告有在販賣第二級毒品，但不知道被告有跟他○○○鎮○○路萊爾富超商交易等情（見本院卷第139至142頁）；證人 黃怡芬 即證人陳崇祖母親於審理中則稱：沒有見過陳彥智或被告，也沒有印象被告跟陳彥智有來找陳崇祖等語（見本院卷第144頁正反面）。是證人陳崇祖曾借予被告門號乙節亦與被告所述相符，被告所述顯有其可信度；且證人陳彥智證稱跟被告去找與其以冰糖交易之人的住處，該處是獨棟透天、約2、
3樓的建築（見本院卷第143頁反面），證人黃怡芬證述先前曾住在桃園縣中壢市○○○街○○號，是2層樓的透天厝，與桃園縣平鎮市○○路○○○號7樓都有在住，但目前只有住在 莊敬路 這邊（見本院卷第144頁反面），故證人陳彥智所述與證人黃怡芬先前住處特徵相符，顯見被告與證人陳彥智確實有前往證人陳崇祖住處。雖證人陳崇祖與黃怡芬均否認有被告及證人陳彥智指稱之情節，但證人陳崇祖如真有交付冰糖予證人陳彥智，並冒充甲基安非他命而為交易，因事涉自身刑責，證人陳崇祖有所隱瞞自屬常情，且借給被告之門號既為易付卡，如無餘額即不能使用，證人陳崇祖實無須特地掛失，難認證人陳崇祖所述完全屬實；無論如何，證人陳彥智曾撥打被告所使用之行動電話，而遭人以冰糖假冒甲基安非他命交易，被告允諾給予證人陳彥智等量之甲基安非他命乙情業經本院認定如前，縱證人陳崇祖並非接聽被告電話與證人陳彥智交易假毒品之人，也只能認定被告與證人陳彥智誤認證人陳崇祖為該出面交易假毒品之人，並不代表被告與證人陳彥智所述不實，亦不能遽認被告於100年8月4日係販賣甲基安非他命予證人陳彥智。
㈥公訴意旨雖認該次被告應係販賣甲基安非他命予證人陳彥智
，且證人陳彥智於偵訊中亦經提示通訊監察譯文而為陳述，而證人陳崇祖供稱借給被告之門號並非附表三所示之行動電話門號，且證人陳崇祖與證人黃怡芬均否認有被告與證人陳彥智所述之情節，而認被告所辯不足為採云云。惟查，被告否認該次有何販賣第二級毒品之情事，且依證人陳彥智於偵訊中所述，與通訊監察譯文內容不符，又無其餘事證足以佐證其實，自不能以此認定有買賣之行為；而被告並未稱其向證人陳崇祖借用之門號為附表三所示之行動電話門號，而是其他門號，依通訊監察譯文顯示被告亦有多支門號，公訴人以此否定被告所述，容有誤認；另證人陳崇祖與證人黃怡芬之證述僅不能證明證人陳崇祖就是以冰糖欺騙證人陳彥智之人，不能以此否定被告允諾要歸還甲基安非他命予證人陳彥智做為補償等情，已如前述；故附表二編號1該次應認定被告係轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予證人陳彥智，已如前述，公訴意旨認應構成販賣第二級毒品罪，尚有未洽。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告附表一、二各次犯行均堪以認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。而甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰，最高法院99年台上字第6393號判決意旨參照。
二、㈠核被告雷仲凱就附表一編號1、2所示之各次犯行，均係犯
毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；另被告與姓名年籍不詳之成年男子就附表一編號2該次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，且被告與該姓名年籍不詳之成年男子就附表一編號2該次犯行，雖分次交付甲基安非他命共半兩予證人陳彥智，其等基於同一販賣毒品之犯意，於密接之時、地交付毒品，且僅收取一次價金，惟仍屬一犯意接續多次行為，侵害同一法益，應為接續犯，屬單純一罪。
㈡而被告於附表二之時、地轉讓予陳彥智之甲基安非他命數量
，並無證據足認已達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之淨重10公克以上，已如前述，是揆諸前揭規定與說明，核被告就附表二之轉讓甲基安非他命之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，此有最高法院70年度台上字第2898號、86年度台上字第3295號判例意旨可資參照，查被告於附表二所示之期間於密接之時地數次轉讓微量甲基安非他命予證人陳彥智，均係為補償證人陳彥智遭騙而購入以冰糖假冒之甲基安非他命，難以強行分開，揆諸上開實務見解，應論以接續之一罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，尚有未洽，已說明如前，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
三、被告為附表一所示各次販賣甲基安非他命行為前，持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告所犯附表二犯行前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。且被告就附表一、二各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、查被告有如前述事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受此有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件附表一、二所示有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。惟附表一編號1、2所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘法定刑部分加重其刑。
五、又被告於偵查中及本院審理時就附表一編號1、2之犯行，均自白販賣第二級毒品罪，就附表一編號1、2之犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至附表二編號1有關轉讓第二級毒品甲基非他命部分，既已因法規競合之關係，優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，已如前述，基於法律適用一致性，除有特別規定外，不得割裂適用；又藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第6586號、99年度台上字第4426號、99年度台上字第1534號、99年度台上字第1367號、99年度台上字第630號、101年度台上字第
245號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號審查意見及研討結果意旨參照），且被告於偵查中並未就轉讓禁藥部分之犯行為自白之陳述，是被告所犯附表二編號1轉讓禁藥犯行部分，即無上開毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，併此敘明。
六、爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣、轉讓第二級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；惟念及犯後坦承犯行之態度，以及被告之素行、犯罪動機、手段、智識程度、販賣及轉讓毒品之重量、所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定應執行之刑，以資懲戒。
伍、沒收
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題；最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照。
⒈又動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷
。查附表三編號1之物，係被告所使用，雖其門號申辦人為統一超商股份有限公司，有門號申登資料查詢在卷可稽（見本院卷第19頁正反面），然被告於本院審理中供稱該行動電話是自己所使用，且上開門號是以2,000元向友人購買而來等語（見本院卷第14頁反面、54頁反面），揆諸上開實務見解，足徵該電話及門號SIM卡均係被告所有無訛；故附表三編號1所示之物雖未扣案，惟係被告所有，且係被告犯附表一各次犯行所用之物，應依該條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之，而上開行動電話並未扣案，應併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒉被告就附表一各次之販賣第二級毒品之所得，分別如附表一
各編號所示，合計65,000元，既係被告販賣毒品之所得，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊另按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之
人並無拘束力（最高法院100年度台非字第203號判決意旨參照）；而附表一編號2該次犯行雖有姓名年籍不詳之成年男子與被告為共同正犯，惟該姓名年籍不詳之成年男子既非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與被告連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照）。
二、按應沒收之物，雖不論有無扣案均應宣告沒收，惟對於未扣案者，除有如全部或一部不能沒收時，應予追繳，或追徵其價額或以其財產抵償之特別規定外，以尚未滅失者，始有宣告沒收之必要，如已滅失而不存在，即無從宣告沒收（最高法院100年度台上字第789號判決意旨參照）。查附表三編號1所示之行動電話雖亦係被告犯附表二編號1所示犯行所用之物，但未查扣且無證據足認目前仍存在，又藥事法關於沒收又無前述特別規定，揆諸上開實務見解，爰就附表二編號1該次犯行，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官游明慧到庭執行職務。
中華民國101年10月30日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官許菁樺法官丁俞尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官何伊羚中華民國101年10月31日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────────┬────┬────┬────────┐│編號│交易方式與對象│交易內容│交付地點│主文│├──┼──────────┼────┼────┼────────┤│1│陳彥智於100年8月3│半兩甲基│桃園縣平│雷仲凱販賣第二級│││日下午2時57分、下午│安非他命│鎮市東豐│毒品，累犯，處有│││5時49分以其所使用之│，3萬元│路上萊爾│期徒刑參年拾月。│││0000000000號行動電話││富便利商│未扣案之如附表三│││，與雷仲凱所使用之09││店│編號1之物沒收，│││00000000號行動電話聯│││全部或一部不能沒│││繫後，陳彥智表示要向│││收時，追徵其價額│││雷仲凱購買右列毒品，│││，未扣案之販賣毒│││雷仲凱旋於右列地點交│││品所得財物新臺幣│││付毒品，並向陳彥智取│││參萬元沒收，如全│││得右列價金。│││部或一部不能沒收││││││時，以其財產抵償││││││之。│├──┼──────────┼────┼────┼────────┤│2│陳彥智於100年8月14│半兩甲基│桃園縣平│雷仲凱共同販賣第│││日中午12時31分、下午│安非他命│鎮市東豐│二級毒品，累犯，│││1時14分以其所使用之│，3萬│路上萊爾│處有期徒刑參年拾│││0000000000號行動電話│5,000元│富便利商│月。未扣案之如附│││，與雷仲凱所使用之09││店│表三編號1之物沒│││00000000號行動電話聯│││收，全部或一部不│││繫後，陳彥智表示要向│││能沒收時，追徵其│││雷仲凱購買右列毒品，│││價額，未扣案之販│││雷仲凱先請真實姓名年│││賣毒品所得財物新│││籍不詳之男性友人至右│││臺幣參萬伍仟元沒│││列地點交付1公克甲基│││收，如全部或一部│││安非他命，雷仲凱再於│││不能沒收時，以其│││同日某時將剩餘不足半│││財產抵償之。│││兩部分之毒品於右列地││││││點或其住處交付給陳彥││││││智，並向陳彥智取得右││││││列價金。││││└──┴──────────┴────┴────┴────────┘附表二┌──┬───────────────┬────┬────────┐│編號│轉讓方式│數量│主文│├──┼───────────────┼────┼────────┤│1│雷仲凱於100年7月24日後之7月│重量不詳│雷仲凱轉讓禁藥，│││間某日至100年8月7日後之8月│之安非他│累犯，處有期徒刑│││間某日，多次接續無償轉讓未滿半│命（並無│壹年。│││兩、不詳重量（惟淨重未滿10公克│證據證明││││）之甲基安非他命予陳彥智；期間│淨重已達││││於100年8月4日晚間10時13分許│10公克以││││由雷仲凱以其所使用之0000000000│上）││││號行動電話與陳彥智所使用之0989│││││107086號行動電話聯繫後，雷仲凱│││││旋於其位於桃園縣平鎮市○○街37│││││巷13號之住處無償轉讓約1公克之│││││甲基安非他命與陳彥智。│││└──┴───────────────┴────┴────────┘附表三┌──┬──────────────┬─────────┐│編號│品項│備註│├──┼──────────────┼─────────┤│1│未扣案之雷仲凱所有之門號0936│被告雷仲凱所有供附│││249763號行動電話1支（含SIM│表一、二所示各次犯│││）│行所用之物│└──┴──────────────┴─────────┘