裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第87號刑事判決
裁判日期：民國97年08月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第87號上訴人甲○○即被告選任辯護人 朱立人 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1796號中華民國96年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第1624號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因肅清煙毒條例、賭博、違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑3年2月、7月、5月，並經定其應執行刑為有期徒刑3年8月確定；復因肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑
3年2月、6月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑3年6月，以上各罪接續執行，於民國87年3月11日縮短刑期假釋付保護管束，嗣前開假釋因故遭撤銷而續執行殘刑，於94年
3月1日縮刑期滿執行完畢，竟仍不知悔改；明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣，竟仍各別基於販賣第一級毒品以營利之犯意，而以附表二編號3至9所示之夾鏈袋、電子磅秤、白色塑膠分裝鏟、筆記本、行動電話等物，以為分裝毒品及對外聯絡販賣事宜之工具，分別為下述販賣第一級毒品海洛因之犯行：㈠於95年10月8日22時33分許，適有 鍾為 科以其所使用之0000
000000號行動電話，撥打甲○○所有之黑色GPRS廠牌（內含和信公司0000000000號SIM卡1枚）行動電話（下稱甲○○上開0000000000號行動電話，即附表二編號7所示者），欲向甲○○購買四分之一錢（2分半）之海洛因，嗣2人在電話中約定買賣價金為新臺幣（下同）9,000元，並以甲○○在高雄縣○○鎮○○路○○號住處（下稱甲○○岡山住處）附近水溝處資為交易地點後，2人乃各自依約前往該處，並由甲○○向 鍾為科 收取9,000元，繼將所攜帶之海洛因1包交予鍾為科，而完成該次之海洛因交易。
㈡於95年10月14日17時19分許，鍾為科再以其所使用之000000
0000號行動電話撥打甲○○上開0000000000號行動電話，與甲○○商定購買7,000元海洛因之事宜（交易數量較四分之一錢為少），2人也旋相互授受現金、海洛因以完成該次交易。
㈢於95年10月16日13時35分許，鍾為科復以其所使用之000000
0000號行動電話撥打甲○○上開0000000000號行動電話，再與甲○○商定購買四分之一錢之海洛因事宜，2人乃旋各自前去約定交易地點，亦即甲○○岡山住處附近，並由甲○○向鍾為科收取9,000元之價金後，繼將所攜帶之海洛因1包交予鍾為科，而完成該次交易。
㈣於95年10月25日9時28分許，適有 吳進和 以其所使用之0000
000000號行動電話撥打甲○○所有之白色BENQ廠牌（內含和信公司0000000000號SIM卡1枚，即附表二編號8所示者）行動電話（下稱甲○○上開0000000000號行動電話），欲向甲○○購買1,500元之海洛因，經甲○○應允後，2人乃旋於同日9時43分許，在甲○○岡山住處附近某處，相互交付現金、海洛因以完成該次交易。
㈤於95年10月30日0時13分許，甲○○以上開0000000000號行
動電話撥打 林雅慧 所使用之0000000000號行動電話，嗣2人在電話中約定8,200元之海洛因交易事宜，並以甲○○岡山住處附近某處資為交易地點後，2人乃旋各自前去該處，並由甲○○向林雅慧收取8,200元，繼將所攜帶之海洛因1包交予林雅慧，而完成該次之交易。
㈥於95年11月1日11時56分許， 適吳進和 再以其所使用之0000
000000號行動電話撥打甲○○上開0000000000號行動電話，欲向甲○○購買1,000元之海洛因，經甲○○應允後，2人乃旋於同日12時3分許，在甲○○岡山住處附近某處，相互交付現金、海洛因以完成該次交易。 嗣經警 於96年1月6日執搜索票分別前往甲○○另位於臺南縣永康市○○○路○○巷1之2號13樓之3住處（下稱甲○○永康住處）及甲○○岡山住處執行搜索，並扣得如附表二所示之物，乃悉全情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、卷附鍾為科、吳進和、林雅慧、乙○○與被告所使用行動電話之通聯監聽譯文部分：本案之通訊監察，係本於檢察官依斯時有效之通訊保障及監察法第5條第2項所核發「通訊監察書」而為者，且在程序上查無任何違誤，從而與監察所得資料相符之監聽譯文，且被告坦承監聽譯文為其對話，自有證據能力。
二、扣案如附表二所示之物乃警方依刑事訴訟法所定程序予以搜索、查扣者，自得作為本案之證據。
三、卷附法務部調查局鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，均係檢察長事先概括授權鑑定或囑託鑑定，依刑事訴訟法第198條、第208條第1項之法定鑑定程式所得之專業判定結果，而按刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
四、證人鍾為科於偵訊中以證人身份具結後所為之證述，經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。雖被告之辯護人於本院審理中稱：證人鍾為科於96年2月2日上午偵訊結果有利於被告，旋即還押，下午再提出訊問，因受檢方執拗訊問、威嚇訊問、誘導訊問下，始為不利被告之供述，且與鍾為科實際供述不合，故無證據能力云云。惟查，檢察官於96年2月2日上午11時對證人鍾為科為偵訊後，又於同2月6日下午2時29分許再提訊證人鍾為科等情，有偵訊卷可稽，是證人鍾為科並無於96年
2月2日下午接受偵訊之情事；再者，經本院前審當庭勘驗檢方96年2月2日與2月6日之偵訊錄影光碟，固然檢方之偵訊筆錄記載較實際偵訊內容（對話）為簡略，如96年2月
6日之偵訊筆錄記載：「（想起95年10月間所購得海洛因對象是何人？），證人鍾為科答：是跟綽號『標仔』買的，是別人介紹的，他的真實姓名我不記得。」（見偵查卷第35頁），此與當庭勘驗該日檢察官之訊問內容：「（你10月份是跟誰買毒品？）跟標仔」「（標仔本名？）本名我不知道，我知道綽號而已」，相互比較，偵訊筆錄記載確較實際偵訊內容（對話）為簡略，但此乃筆錄因文字書寫之故而言簡意賅，並非曲解證人鍾為科之陳述；況且本件公訴人於上開偵訊中態度平和，反覆求證，亦無執拗訊問、威嚇訊問、誘導訊問之情事，是上開辯護人所稱，容有誤解。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○就附表二所示之物，均為其所有、所使用，及其曾於事實欄㈠至㈥所示之時點，分別與鍾為科、吳進和、林雅慧完成買賣各情固均供認不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：為警查扣之海洛因、電子磅秤、塑膠分裝鏟等物，只是作為吸食毒品使用，俱無涉販賣毒品犯行；且我與鍾為科、吳進和、林雅慧等人間，也僅係正當從事壯陽藥、山產、茶葉等買賣，並非交易海洛因云云。經查：
㈠警方於96年1月6日在被告永康、岡山住處所分別查獲之附
表二所示物品，均為被告所有，並為被告所使用；及被告曾於事實欄㈠至㈥所示之時點，分別與鍾為科、吳進和、林雅慧進行買賣等節，為被告所不爭執（見原審卷㈠第38、40-4
1頁），並有鍾為科、被告所使用行動電話之通聯監聽譯文在卷（通聯監聽譯文之項目、出處詳如附表三所示），及附表二所示之物扣案可稽，自堪認定。又扣案海洛因12包之成分（純度31.30%，純質淨重2.43公克），及扣案電子磅秤、白色塑膠分裝鏟均殘留微量海洛因成分各情，亦各經法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定確定無訛，此分別有該局96年1月27日調科壹字第09623007690號鑑定書
1紙（見原審卷㈠第116頁）、該醫院96年6月5日第0000-000至0000-000號檢驗報告共2份（見原審卷㈠第91-92頁）在卷足資認明。
㈡關於被告與鍾為科之買賣標的、價格與數量方面：
1.被告與鍾為科於事實欄㈠至㈢所示時點之通聯監聽譯文詳如下所示：①95年10月8日22:33（鍾為科0000000000─被告0000000000）「鍾：我到了」、「被告：你是誰」、「鍾：我 科仔 ，我到了」「被告：要怎樣你講」、「鍾：四一啦，一樣的四一」、「被告：我聽不懂」、「鍾：四一啦」、「鍾：我要軟的四一啦」。95年10月8日22:34（鍾為科0000000000─被告0000000000）「鍾：軟的啦，四一」、「被告：
什麼四一我聽不懂」、「鍾：兩分半啦」、「被告：你就說半半就好」、「鍾：你拿一樣的就好了，我在水溝這邊等你…我在這邊等你」、「被告：你要哪一種你要講啊」、「鍾：軟的啦」、「被告：7那個嗎？」、「鍾：不是啦，我之前向你拿那個，75我拿75給你」、「被告：什麼75啊？」、「鍾：原的那種」、「被告：不行啦，原的75？你神經病喔？」「鍾：我之前才…，我身上還有78啦」、「被告：不行啦，四分之一要9，那我沒辦法」、「鍾：那樣嗎？好啦、好啦」「被告：我等於虧本了」、「鍾：好啦、好啦」。②95年10月14日17:19（鍾為科0000000000─被告0000000000）「鍾：飄（諧音，下同）哥，半半的啦」、「被告：喔」、「鍾：飄哥，我朋友說差1,500明天再給你好嗎？」「被告：不要」、「鍾：他那個是每天拿的不要緊啦」、「被告：我不要，有多少拿多少就好」、「鍾：不然7,000你把他扣一些東西起來好吧」、「被告：好」。③95年10月16日
13:35（鍾為科0000000000─被告0000000000）「鍾：半半啦」、「被告：好」、「鍾：到了啦…」、「被告：好」（見偵查卷第207頁）；再參酌證人鍾為科於偵查中證稱：「我未曾施用甲基安非他命，而是自95年年初開始施用海洛因，一直施用到該年11月14日入所勒戒為止，我於95年10月間，乃係使用0000000000號行動電話對外聯絡，該行動電話通聯監聽譯文所示之『軟的』，應為海洛因之代稱。我曾使用該行動電話聯絡『標仔』買入海洛因2次以上，交易的地點都在高雄縣岡山鎮路邊。」等語（見偵查卷第30、35、36頁），及於原審審理中所證稱：「我與被告認識10幾年了，平日以行動電話相互聯絡並進行交易，且都相約在被告岡山住處附近，由被告將我所買的東西交給我，通聯監聽譯文所示『75』、『78』，分別是指7,500元、7,800元的意思，而95年10月16日該次交易的標的，也是『軟的』。」等語（見原審卷㈠第142、143、135頁），互核以觀，足認被告於事實欄㈠至㈢所示時間，經由上開0000000000號行動電話聯繫出售予鍾為科之標的，確均為海洛因，及被告、鍾為科俱相約在被告岡山住處附近某處，以完成各該次買賣行為無訛。雖證人鍾為科於原審審理中同時附和被告所辯，而另證稱：我是向被告購買壯陽藥，至於我購買海洛因之對象，亦即『標仔』，並非被告，而係另有其人云云（見原審卷㈠第14
0頁、第142-147頁）。然查，證人鍾為科與被告通聯所示之上開監聽譯文中，並無任何隻字片語提到要向被告購買壯陽藥之詞句，甚至從對話內容中亦無法聯想到係購買壯陽藥之事，是被告及證人鍾為科於原審審理中附和被告之詞，皆屬臨訟狡辯之詞，不足為信。
2.上開通聯監聽譯文所示「75」、「78」，分別意指7,500元、7,800元，已如前述，而被告於事實欄㈠之該次，因不滿鍾為科所出價之「75」、「78」過低，乃自行出價「9」，且雙方最終也以此達成買賣合意之價格，自應係指9,000元甚明，另同組買賣雙方甫經7日後，資就同一物品所為同等數量之買賣（數量同為「半半」），價格也應同為9,000元；至事實欄㈡該次之交易價格則為7,000元，亦業經雙方於通聯中言明，堪可認定。
3.依上開之通聯監聽譯文所示「鍾：…四一」、「被告：什麼四一我聽不懂」、「鍾：兩分半啦」、「被告：你就說半半就好」等語，堪認被告、鍾為科所使用之「四一」、「半半」等暗語，俱乃指同一之意思，而均為2分半（即四分之一錢）之數量，則被告、鍾為科就事實欄㈠、㈢所示之該2次交易，毒品數量均為四分之一錢。至事實欄㈡所示之該次，因交易之價格僅為7,000元，較諸先後2次，同組買賣雙方各以9,000元所達成四分之一錢海洛因之交易，在價格上顯然為低；再參以上開之通聯監聽譯文②亦明確載記「鍾：不然…你把他扣一些東西起來好吧」、「被告：好」等語，亦即被告、鍾為科就交易數量之減少，確已明確達成合意一節，則雙方該次最終交易之數量，也應比四分之一錢略少些，至為灼然。
㈢關於被告與吳進和之買賣價格、標的方面：
1.被告、吳進和於事實欄㈣、㈥所示時點之通聯監聽譯文詳如下所示：①95年10月25日09:28（吳進和0000000000─被告0000000000）「吳：15，我到時再打給你」、「被告：嗯」，[15分鐘後]95年10月25日09:43（吳進和0000000000─被告0000000000）「吳：我到了」、「被告：嗯」。②95年1
1月1日11:56（吳進和0000000000─被告0000000000）「吳： 阿飄 （諧音），1啦」，[7分鐘後]95年11月1日12:0
3（吳進和0000000000─被告0000000000）「吳：阿飄（諧音），1啦，我到啦…」、「被告：喔」（見偵查卷第207、209頁）；再參酌證人吳進和於原審所證稱：我與被告相識已久，上開通聯監聽譯文是我委託被告購買東西，該通聯監聽譯文所示「15」等係指價格，那是我與被告先前當面約定好的，所以我只要這樣說，被告就知道我要進行交易，該
2次我均前去被告岡山住處完成交易等語（見原審卷㈡第21至23頁）分析比對，則被告乃係以上開0000000000號行動電話與吳進和聯繫，且雙方在電話聯繫中，乃使用渠等事先約定之暗語談論買賣事宜，而刻意避免直接言及交易物品名稱、價格，及雙方就事實欄㈣所示該次交易之買賣價格，乃為1,500元等情，俱堪認定。再者上開①之通聯監聽譯文所示「15」之暗語，係意指交易價格為1,500元，又被告、鍾為科就7,500元、7,800元、9,000元之交易價格，乃分別以「75」、「78」、「9」等暗語代稱，既俱如前述，則以各該暗語演繹所得之使用規則，亦即若僅 陳明 單一個數字，則該數字乃係表明「仟元」之數值，若陳明二個數字，則該等數字先後表示「仟元」、「佰元」之數值，已足推認上開②之通聯監聽譯文所示「1」，應係指交易價格為1,000元之意甚明。
2.毒品係政府向來積極查禁之物品，是以當遇有藉由電話聯繫毒品交易之必要時，買賣雙方多以暗語代稱，為眾所周知之事實。佐諸前已認明被告、吳進和乃刻意事先約定暗語作為聯繫交易使用乙情；再參以證人吳進和復於原審審理中證稱：我未曾施用甲基安非他命，但曾施用海洛因等語（見原審卷㈡第21頁），堪信被告於事實欄㈣、㈥所示時點出售予吳進和之標的，亦均為海洛因無訛。證人吳進和迭於偵訊及原審審理中所證稱：我與被告間乃係進行果子狸、兔子、老鼠等山產交易云云（見偵卷第61頁、原審卷㈡第21至24頁），應非實在。
3.又被告將海洛因出售予吳進和之時點，就如上開①、②之時間觀之，係分別於95年10月25日、95年11月1日，並非在96年間，從而吳進和於96年間為警採取尿液送驗之結果，縱未呈毒品陽性反應（吳進和警詢筆錄及尿液檢驗報告見原審卷㈠第71-73、74頁），亦不足以被告有利之認定，併予指明。
㈣關於被告與林雅慧之買賣標的、價格方面：
1.被告、林雅慧於事實欄㈤所示時點之通聯監聽譯文詳如下所示：95年10月30日00:13（被告0000000000─林雅慧0000000000）「被告：到了沒」、「林：到路竹麥當勞了」、「被告：你不要進來，打電話近來我拿出去就好了」、「林：好，一泡給我，我拿82給你」（見偵查卷第209頁）；參諸證人林雅慧於原審審理中所證稱：我曾施用海洛因，0000000000號行動電話也都是我在使用的，我曾於95年10月30日0時13分許，以該行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話聯絡向被告購買物品之事宜，進而再前往被告岡山住處拿取交易物品，該次確有完成交易等語（見原審卷㈠第151、
152、154頁）；再佐以被告、林雅慧在電話中商討該次交易時，亦刻意以「一泡」、「82」等暗語代稱，而未直接言明交易物品名稱及價格，及林雅慧趕忙於夜間0時許，自某處經由高雄縣路竹鄉前去被告岡山住處進行交易，而俱核與正當交易常情，顯然迥異各節，自堪推認被告於事實欄㈤所示時點出售予林雅慧之標的，亦為海洛因甚明。至證人林雅慧固於原審審理中證稱：上開通聯監聽譯文所示「一泡」係指茶葉云云（見原審卷㈠第154頁），惟茶葉交易係屬平常，且往往不具急迫性，致原欠缺無視路途非近，猶執意於夜間
0時許之時點進行，且另以暗語資為代稱之理，況茶葉交易之數量係以一包（半斤或一斤）計價，絕無「一泡」者；且證人林雅慧有關此部分所述，又與其於偵訊中所證述：通聯監聽譯文所示之「一泡」，乃係指簽賭明牌云云（見偵卷第56頁），更與被告於本院前審審理中所辯稱：林雅慧是拿衣服賣我的云云（見本院上訴卷第54頁），南轅北轍，益徵證人林雅慧關於「一泡」係指茶葉、簽賭明牌等相關證述內容，皆屬自欺欺人之詞，非可執為被告有利之認定。
2.被告與鍾為科、吳進和間歷次之交易毒品價格，或為9,000元，或為7,000元，或為1,500元，或為1,000元，俱如前述，從而由被告與他人交易海洛因之價格，乃在9,000元至1,000元之間，且未曾收取百位以下之零數者各情推論，另佐以前已演繹、認明被告所慣用之交易價格暗語一節，則附表二編號5通聯監聽譯文所示之「82」，應係指8,200元，毋寧更符合實情；證人林雅慧另於原審審理中所證稱：我與被告之通聯監聽譯文所示「82」，乃係指820元云云（見原審卷㈠第154頁），應無足憑信。
3.末查被告將海洛因出售予林雅慧之時點，乃在95年10月30日，要非96年間，是以林雅慧於96年間為警採取尿液送驗之結果，縱未呈毒品陽性反應（林雅慧警詢筆錄、尿液檢驗報告參見原審卷㈠第75-77、78頁），本無足資為林雅慧於95年10月間已未再施用海洛因，而要無向被告購買海洛因必要之推論，併予指明。
㈤被告確有販賣海洛因之犯行，且單次交易數量乃為四分之一
錢（約0.9公克）甚或更少，而俱屬稀微，自有賴精密之電子磅秤等工具資以分裝；佐諸扣案海洛因成分業經鑑明無訛，即扣案電子磅秤、白色塑膠分裝鏟（即附表二編號4、5各所示者）均殘留微量海洛因，已如前述，則各該物品顯係供作被告分裝海洛因俾利販賣使用，且扣案海洛因（即附表二編號1所示者，本得兼作販賣、自行吸食等各項用途）也核與被告之販賣犯行相關甚明。另扣案筆記本（即附表二編號6所示者）內載記有鍾為科、林雅慧之行動電話號碼，有卷附該筆記本內頁影本1紙可按（見警卷第39頁），則該筆記本乃供被告從事事實欄㈠至㈢、㈤所示犯行使用，亦堪認定。末扣案之空夾鏈袋（即附表二編號9所示者），核與係屬扣案海洛因外包裝之夾鏈袋（即附表二編號3所示者），在外觀上要無不同之處，有各該扣押物照片在卷足稽（警卷第36、37頁），自亦足供裝盛被告預供販賣之海洛因使用，併予指明。被告關於各該扣案物品要俱無涉販賣海洛因犯行等所辯，諉無足取。
㈥末毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利
之目的，而販入或賣出毒品，亦或二者兼而有之者為其構成要件，惟所稱「營利」，本非限於現實金錢之交付以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如自行刮取毒品而施用）、降低品質（如自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。又海洛因戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，再參諸被告與鍾為科、吳進和、林雅慧間俱欠缺至親關係等情，苟無利得，被告豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事海洛因販賣之理？是以被告顯有藉各該次交易海洛因行為從中取利之意圖及事實，要無疑義。
㈦綜上所述，被告分別於事實欄㈠至㈥所示之時、地，將海洛
因分別販賣予鍾為科、吳進和、林雅慧以營利之犯行，均堪認定。至於被告辯護人聲請再傳訊證人鍾為科、林雅慧及吳進和等人到庭作證，因上開證人已於原審審理中到庭為證且事實亦臻明確，是本院認無再調查之必要，併予敘明。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，核被告所為事實欄㈠至㈥之所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因進而販賣，其持有之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又94年2月2日修正公布，而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除連續犯之規定；而所謂集合犯，固指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，惟參諸前開刪除連續犯之立法者意向，對於集合犯自須予以從嚴解釋，亦即非僅著眼於反覆實行複數行為此一特質，行為人也應自始至終基於在某密接時、空中，延續多次實行該等行為之主觀犯意，且按社會通念，復認該等行為評價成一罪係屬合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。茲審酌販賣毒品行為助長毒品氾濫，且造成國人身心健康之危害，而被告之販賣對象並非全然同一，及縱不免偶有交易對象相同之情事，各該販賣行為，也別有各自之議價過程或互異之買賣價格等一切情狀，因認被告所為前開6次販賣第一級毒品犯行間，犯意各別，自應分論併罰；至公訴人遽認被告多次販賣毒品之犯行，應論以集合犯一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，核與刑罰評價之公平性有違（最高法院96年度台上字第3531、1850號判決意旨參照），自難採取。又被告曾因肅清煙毒條例、賭博、違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑3年2月、
7月、5月，並經定其應執行刑為有期徒刑3年8月確定；復因肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑3年2月、6月確定，嗣經定其應執行之刑為有期徒刑3年6月，以上各罪接續執行，於87年3月11日縮短刑期假釋付保護管束，嗣前開假釋因故遭撤銷而續執行殘刑，於94年3月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於該徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本案6罪，均應論以累犯，並加重其刑（按法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重，僅就罰金刑部分加重之）。又被告每次賣出之海洛因價值（價格），少則1,000元，至多亦不過為9,000元，且數量也俱在四分之一錢以下，均屬非鉅，顯尚無從與大盤毒梟對於社會之危害情節相比，如量處販賣第一級毒品法定最低刑度無期徒刑，仍嫌過重，爰俱依刑法第59條之規定予以減刑，且均先加後減之。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第8款、第9款、第37條第2項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告明知施用毒品嚴重戕害身心，戒除不易，仍為圖一己之私利而為販賣，惡性非輕，且犯後飾詞狡辯，也難認其稍具悛悔真意，惟念被告各次販賣毒品之數量、獲利均屬非多，犯罪情節及對於社會之危害程度應尚屬非鉅，及被告之教育程度為國小畢業、家庭經濟狀況小康（此2部分參見警詢筆錄）等一切情狀，爰分別量處如附表一所示之刑，並依其犯罪性質，併予宣告褫奪公權（刑度亦詳如該附表一所示），且定其應執行之刑為有期徒刑25年，褫奪公權8年。扣案如附表二編號1所示海洛因12包，係屬第一級毒品；而扣案如附表二編號2所示之殘留微量海洛因與所附著之電子磅秤、白色塑膠分裝鏟，依一般經驗客觀上猶可分離（最高法院93年台上字第4034號判決意旨參照），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；至鑑定耗損部分，已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。另扣案如附表二編號3所示之空包裝12只，均係查獲時前開海洛因毒品之外包裝，連同該附表二編號4至8所示之電子磅秤、白色塑膠分裝鏟、筆記本、行動電話等物，均為被告所有供犯本案所用之物（各該物品與被告各次犯行間之關係詳如該附表說明欄所示），爰均依同上條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案如附表二編號9所示之空夾鏈袋1包，應係被告所有預備供分裝販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，予以沒收。至於被告歷次販賣海洛因所得計3萬5700元雖俱未扣案，然毒品危害防制條例關於犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，始符立法本旨（參照最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨、91年度臺上字第2419號判決意旨），上開所得均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案如附表二編號10、11各所示之黑色塑膠分裝鏟、行動電話，核與本案所認明之各次販賣毒品犯行間尚無相關，自不予沒收，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另略以：甲○○除有前開販賣第一級毒品予鍾為科、吳進和、林雅慧等人之犯行外，復基於販賣第一級毒品之單一集合犯意，而於95年10、11月間，以上開0000000000號行動電話與00-0000000號市話及0000000000號行動電話之申設人乙○○聯繫多次，而將第一級毒品海洛因販賣予乙○○多次，因認被告甲○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。公訴人認被告涉及此部分犯行，乃係以被告所使用0000000000號行動電話，與00-0000000號市話、0000000000號行動電話之95年10、11月間通聯監聽譯文（見偵查卷第208至第211頁），資為主要之論據；經訊據被告甲○○堅詞否認有此部分犯行。經核各該通聯監聽譯文，均係00-0000000號市話、0000000000號行動電話使用人主動致電予被告，且該等通聯監聽譯文之內容詳如下所示：①95年10月24日17:06（0000000000號行動電話使用人─被告0000000000）「洪：飄哥嗎，我國良啦，拿散的五分可以嗎？」、「被告：你等一下再打過來」。②95年10月26日14：00（0000000000號行動電話使用人─被告0000000000）「洪：幫我留9,000的，減500」、「被告：沒辦法」。③95年11月7日13:56（00-0000000號市話使用人─被告0000000000）「洪： 標哥 ，我用家裡電話打才通，用我的手機都打不通，標哥，我有幾個散客，幫我帶一下，我向你先撥3,500」、「被告：我在新市，等一下，我載一家人」④95年11月7日18:17（0000000000號行動電話使用人─被告0000000000）「洪：標哥，我先還你1,500，另外拿2.5仔的7,000，我帶8,500過去」（見偵查卷第208至第211頁），由上開對話內容均僅為00-0000000號市話、0000000000號行動電話使用人之單方邀約，而未見被告有明確之應允出賣意思表示，反多以「等一下」、「沒辦法」等語資為推託、拒絕，致要難遽認雙方已具有買賣之合意，自難僅憑該等通聯監聽譯文，遽謂被告有販賣第一級毒品既（未）遂之犯行，而證人乙○○經本院傳拘，均未到庭作證，亦無法經由其陳述以供本院判斷；此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴意旨所指販賣海洛因予乙○○之犯行，被告此部分犯嫌亦屬不能證明，惟公訴人認被告此部分之犯行，與上開經論罪科刑之販賣第一級毒品部分，有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國97年8月19日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月19日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
附表：
┌────────────────────────────────────────────┐│附表一：│├─┬─────┬────────────────────────────────────┤│編│事實欄│罪名及科刑（含沒收）││號│││├─┼─────┼────────────────────────────────────┤│1│㈠│販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年。扣案如附表二編號1││││至2所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號3至7、9所示之物，均沒收；││││未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├─┼─────┼────────────────────────────────────┤│2│㈡│販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年拾月，褫奪公權捌年。扣案如附表二編││││號1至2所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號3至7、9所示之物，均沒││││收；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。│├─┼─────┼────────────────────────────────────┤│3│㈢│販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年。扣案如附表二編號1││││至2所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號3至7、9所示之物，均沒收；││││未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├─┼─────┼────────────────────────────────────┤│4│㈣│販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年柒月，褫奪公權捌年。扣案如附表二編││││號1至2所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號3至5、8、9所示之物，││││均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│││││││││├─┼─────┼────────────────────────────────────┤│5│㈤│販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年拾壹月，褫奪公權捌年。││││扣案如附表二編號1至2所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號3至7、9││││所示之物，均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣捌仟貳佰元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││││││├─┼─────┼────────────────────────────────────┤│6│㈥│販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，褫奪公權捌年。扣案如附表二編││││號1至2所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號3至5、8、9所示之物，││││均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│└─┴─────┴────────────────────────────────────┘┌────────────────────────────────────────────┐│附表二：│├──┬──────────────────┬────────┬─────────────┤│編號│扣押物品名稱│出處│說明│├──┼──────────────────┼────────┼─────────────┤│1│海洛因拾貳包（合計淨重柒點柒陸公克）│甲○○岡山住處││├──┼──────────────────┼────────┼─────────────┤│2│後開電子磅秤、白色塑膠分裝鏟上殘留之│同上││││微量海洛因│││├──┼──────────────────┼────────┼─────────────┤│3│前開海洛因之空包裝袋（亦即夾鏈袋）拾│同上│甲○○所有，供犯事實欄所示│││貳只（總重參點捌柒公克）││犯行所用之物│├──┼──────────────────┼────────┼─────────────┤│4│電子磅秤壹臺│同上│同上│├──┼──────────────────┼────────┼─────────────┤│5│白色塑膠分裝鏟壹支│同上│同上│├──┼──────────────────┼────────┼─────────────┤│6│筆記本壹本（內載記鍾為科、林雅慧之行│甲○○永康住處│甲○○所有，供犯事實欄㈠│││動電話號碼）││㈡㈢㈤所示犯行所用之物│├──┼──────────────────┼────────┼─────────────┤│7│黑色GPRS廠牌（內含和信公司0000000000│甲○○岡山住處│甲○○所有，供犯事實欄㈠│││號SIM卡壹枚）行動電話壹支││㈡㈢㈤所示犯行所用之物│├──┼──────────────────┼────────┼─────────────┤│8│白色BENQ廠牌（內含和信公司0000000000│同上│甲○○所有，供犯事實欄㈣、│││號SIM卡壹枚）行動電話壹支││㈥所示犯行所用之物│├──┼──────────────────┼────────┼─────────────┤│9│空夾鏈袋壹包│同上│預備供分裝海洛因所用之物│├──┼──────────────────┼────────┼─────────────┤│10│黑色塑膠分裝鏟壹支（檢驗報告參見本院│同上│與本案犯行俱尚無相涉│││卷一第93頁）│││├──┼──────────────────┼────────┼─────────────┤│11│銀色GPRS廠牌（內含台灣大哥大│同上│同上│││0000000000號SIM卡壹枚）行動電話壹支│││├──┴──────────────────┴────────┴─────────────┤│註：編號7、8、11所示之各該SIM卡係屬申辦人所有（各該電信公司相關說明函參見本院卷第13││5-135之1頁）│└────────────────────────────────────────────┘