裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第678號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第678號上訴人即被告 蔡賢文 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
5年度易字第627號中華民國105年8月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度撤緩毒偵字第16號、第17號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於「甲○○於民國103年8月11日15時55分採尿回溯96小時內某時犯施用第二級毒品罪」及定執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴於民國103年8月11日15時55分採尿回溯96小時內某時施用第二級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回（即103年7月7日施用第二級毒品有罪部分）。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得無故施用、持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年7月7日14時30分許，在嘉義市○○路保安宮廁所內，以將甲基安非他命置放鋁箔紙上燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審簡易庭認不宜依簡易程序而改行通常程序審理。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告甲○○雖於本院105年11月23日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於105年11月2日合法送達被告住所，有本院送達證書回證在卷可稽（見本院卷第43頁），是本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、按法律已原則規定為有證據能力者，如刑事訴訟法第159條之1第1項「於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、修正前性侵害犯罪防治法第15條第2項「前項被害人之陳訴，得為證據」等情形，倘為當事人所不爭執者，即無贅餘說明其為有證據能力之必要。現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。是依前開說明，上訴人之尿液檢驗報告即具有證據能力，可以作為認定犯罪事實之依據。合先敘明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，於本院審理時，被告雖經合法傳喚，但無正當理由不到庭，而檢察官對於本件判決所引用之前揭證據資料均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。
四、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，觀諸毒品危害防制條第20條第1項、第23條第2項規定甚明。次按檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分者，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議可資參照）。又按對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間再犯施用毒品之罪，自屬於5年內2犯，依毒品危害防制條例第23條第2項自應逕行起訴，而毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第27號法律問題之問題㈡研討結果可資參照）。從而，緩起訴處分所附之戒癮治療實等同於觀察、勒戒，若被告前因犯施用第一級毒品或第二級毒品罪（下稱甲犯行），經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，竟於緩起訴已開始執行戒癮治療後，又犯施用第一級毒品或第二級毒品罪（下稱乙犯行），依毒品危害防制條例第24條第2項規定，經檢察官撤銷緩起訴處分後，甲犯行即應依法追訴，而就乙犯行，依上開說明，亦應予以訴追，方符緩起訴之戒癮治療實等同於觀察、勒戒之旨。查被告前因2次施用第二級毒品案件（即本案經檢察官撤銷起訴之犯行，下稱甲犯行），經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官各於103年9月11日、103年12月11日，分別以103年度毒偵字第828號、第1215號為緩起訴處分確定，緩起訴期間均為2年，前者自103年9月25日起至105年9月24日止，後者自104年1月7日至106年1月6日止，且均命被告應於緩起訴期間內至該署指定之治療機構，依治療機構指定之日期，前往接受藥物治療、心理治療及社會復健治療，直至完成戒癮治療為止，期間連續1年等情，有上開緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而被告係於緩起訴期間內接受戒癮治療後，再犯另案施用第二級毒品犯行（乙犯行），並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵字第459號聲請簡易判決處刑，業據原審於105年4月28日以105年度嘉簡字第607號判處有期徒刑3月確定在案，從而檢察官撤銷前開緩起訴後（同署105年度撤緩偵字第58號、第62號），本件被告所犯甲犯行即毋庸以初犯視之，是檢察官就本件施用毒品犯行逕行聲請簡易判決處刑，自屬合法，併予敘明。
貳、實體部分：
甲、有罪（即上訴駁回）部分：
一、被告雖經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟其於原審對於上開犯罪事實坦承不諱（見原審易字卷第55頁），且有：勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等附卷可稽（見警427號卷第8-10頁、警460號卷第7-9頁）。且查安非他命、甲基安非他命於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為安非他命1至4天、甲基安非他命1至5天等情，有前行政院衛生署管制藥品管理局以91年10月3日管檢字第110436號函敘明可資查考，且為本院職務上已知之事實。被告於原審已坦承確有施用甲基安非他命之行為（原審易字卷第55頁），參以其尿液檢出之甲基安非他命濃度高達1218ng/ml，已高出確認檢驗所需標準閾值濃度500ng/ml數倍有餘，而被告於原審自承施用甲基安非命的時間為103年7月7日14時30分許，在嘉義市○○路保安宮之廁所內施用（原審卷第55頁），而計算其供稱：「於103年7月7日14時30分許施用」等語，及其於103年7月11日14時00分為警採尿之時間差距，亦未逾越前揭甲基安非他命得檢出之最長時限，其於原審供述之施用時間及地點，自屬可採，從而本件被告犯行明確，應依法論科。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列管之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審認被告於103年7月7日施用第二級毒品罪，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，並審酌被告高中肄業之智識程度，前因施用毒品案件經法院裁定觀察勒戒後，竟不知悔改戒除毒癮，仍有施用毒品之行為，惟兼衡被告於原審審理時坦承犯行，現打零工維生、已婚、育有3名成年子女之家庭、經濟狀況等一切情狀，就其如事實欄所示之施用毒品犯行，量處有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準。本院核其此部分認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴意旨就此部分，未明確指摘原判決有何不當之處，核非有理由，此部分上訴應予駁回。
乙、無罪（即撤銷改判）部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○另基於施用第二級毒品之犯意，於103年8月11日15時55分採尿時回溯96小時內某時，在嘉義市不詳地點，施用甲基安非他命1次（103年度毒偵字第1215號）。因認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨可供參照）。再按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，係以被告於偵查中之自白及自願受鑑定同意書、代號與真實姓名對照表（代號：科偵019）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等為其主要論據。被告上訴意旨堅決否認公訴意旨此部分犯行，辯稱：10
3年8月11日採尿之尿液檢驗結果係呈「陰性」反應，且其當時有服用感冒藥等語。
四、經查：㈠被告於偵查中並無自白之情事，其全程係供稱如下：「（問
：103年8月11日有在警局接受採尿？）答：是。採尿是我自己排放及封簽的，採尿有經我同意。（問：你對你的尿液經檢驗結果有毒品反應有何意見？（提示）答：沒有。（問：本件是否同意『自費』至指定之戒癮治療機構完成戒癮治療而由檢察官為緩起訴處分？）答：我同意。」（以上均見1215號偵卷第24頁），是被告並無於偵查中自白有施用第二級毒品甲基安非他命犯行。另被告於原審105年8月10日行準備程序時固供稱：「對於犯罪事實㈡部分（即前揭公訴意旨部分），在採尿前四天有施用一口安非他命，但後來覺得再施用毒品的話，會家破人亡，所以我就自行到警局自首，警察再向我採尿」等語（見原審易字卷第47頁），惟於同日改行審判程序時卻又陳稱：「（問：你在103年8月11日採尿前，何時施用第2級毒品甲基安非他命？）答：我忘記了，我吸一口進去之後我眼淚就掉下來，東西也全部丟掉，丟在哪裡我忘記了，那次真的自己也不能原諒自己的行為」等語（見原審易字卷第55至56頁），被告於同日審判程序中係為不同之陳述，參其於警詢中係供稱：最後一次施用安非他命時間是在103年7月7日下午約14-15時左右（見警460號卷第2頁），是被告於原審準備程序中之該次自白是否與事實相符，即有疑問，顯難遽予採信。
㈡公訴意旨雖起訴被告有於「於103年8月11日15時55分採尿
時回溯96小時內某時」施用甲基安非他命，惟被告該次採尿送驗之「確認檢驗結果」係呈「安非他命『陰性』、甲基安非他命『陰性』」反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）在卷可憑（見警460號卷第9頁），雖被告該次尿液初步檢驗係呈「安非他命類『陽性』」反應，惟查，被告於103年8月11日15時55分，經警採集其尿液，送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA）為初步篩檢，雖呈安非他命類代謝物陽性反應，然再以液相層析串聯式質譜儀法（LC/MS/MS）確認檢驗結果，卻呈「安非他命『陰性』、甲基安非他命『陰性』」反應，且檢驗出之安非他命及甲基安非他命濃度分別為31ng/ml、112ng/ml，均未達液相層析串聯式質譜儀確認檢驗閾值500ng/ml一節，此有自願受鑑定同意書、代號與真實姓名對照表（代號：科偵019）、正修科技大學超微量研究科技中心103年8月27日報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見警460號卷第7頁至
9頁）。而酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近亦可能引起偽陽性；氣（液）相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣（液）相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，斷難有偽陽性反應產生，此有前行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函敘明可資查考，而被告之尿液檢驗結果既呈陰性反應，僅依被告前揭原審準備程序中之自白，並無其他補強證據可以證明，是尚難認定被告確有公訴意旨所指前揭施用毒品甲基安非他命之犯行。依前揭說明，當積極證據不足證明被告之犯行時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。公訴人所舉之事證既不足認定被告確有於「103年8月11日15時55分採尿時回溯96小時內某時」施用甲基安非他命之犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明。原審未查，認被告公訴意旨此部分被訴犯行，亦構成犯罪，於法即有違誤。從而被告此部分上訴意旨陳稱其並無施用毒品犯行，因而指摘原審認其有罪為不當等語，此部分上訴即有理由，是原審既有上述不當之處，自應由本院將原判決關於「被告甲○○於103年8月11日15時55分採尿回溯96小時內某時犯施用第二級毒品罪」及定執行刑部分均撤銷，並就「被告甲○○被訴於10
3年8月11日15時55分採尿回溯96小時內某時施用第二級毒品」部分，為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國105年11月30日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江佳穎中華民國105年11月30日所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。