裁判字號：最高法院96年台上字第1084號刑事判決
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一０八四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月二十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第四八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度營偵字第一一四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因施用毒品，所費不貲，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十一年年中起，向不詳姓名之人購入第一級毒品海洛因，以原判決附表三編號５所示之行動電話為聯絡工具，以每小包新台幣（下同）五百元至三千元不等之價格，於該附表一編號２、３、４、６所示時間、地點，販賣海洛因予 王仁育 （綽號「 小玉 」）、 張明 譯（綽號「 師公 」）、 陳重安 （綽號「 安仔 」）、及 黃來進 等四人多次。復於九十三年九月間，在台南縣東山鄉東山村東山三一四號之住處，向姓名年籍不詳綽號「 龜頭 」之成年男子販入不詳數量之海洛因，摻入葡萄糖後，將之分裝為每包零點二公克或零點三公克，且於零點二公克包裝袋之右上角處截一小角，以與零點三公克包裝區分，將之販賣予王仁育、 張明譯 、陳重安等人。嗣於九十三年九月二十一日下午七時三十分許，在台南縣○○鄉○○村○○路○段○○○號巨蛋超商內為警查獲，而主動交出海洛因八小包（合計淨重零點七八公克，包裝重二點四四公克），並帶同警員前往其住處搜索，當場查獲其所有供販賣毒品海洛因罪所用或預備供販賣毒品海洛因所用之電子磅秤一台、夾鏈袋一小盒、葡萄糖十一小包、包裝袋八個及非販賣毒品所用之紅色帳單一紙等物，詳如原判決附表二所示。上訴人復基於前開概括之犯意，再以原判決附表三編號５所示之行動電話為聯絡工具，以每小包五百元至三千元不等之價格，於原判決附表一編號１、２、３、４、５、７所示時間、地點，販賣海洛因予 蘇志明 （綽號「志明」、「 阿明 」）、王仁育、張明譯、陳重安、 卓政文 （綽號「 豬哥 」）及 羅新俊 等六人多次，其詳如該附表所示。嗣於九十四年一月二十八日上午十時五十分許，為警持搜索票在上訴人之前開住處查獲海洛因二十四包、摻有海洛因之香菸十二支、供販賣第一級毒品罪所用或預備供販賣第一級毒品所用之電子磅秤一台、葡萄糖二包、行動電話三支、塑膠分裝用調羹一支、分裝袋五百只、研磨海洛因用塑膠袋八只及包裝袋二十四個，暨販賣所得之現金四萬一千三百元，詳如原判決附表三所示之金額（其中八十萬五千七百元未扣案）等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，酌處無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。
惟查：㈠原判決係以證人王仁育、陳重安、卓政文、黃來進及羅新俊於警詢及偵查中之證述為論罪之主要依據。但查九十二年九月一日公布施行之刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項明定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前述四條（第一百五十九條之一至之四所定有證據能力之情形）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同條第二項明定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第一百五十九條之五第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第一百五十九條之五第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見立法理由）。原審以上訴人及其指定之辯護人對於證人王仁育等人於警詢中之供述不爭執，亦未於原審言詞辯論終結前聲明異議，依同法第一百五十九條之五第二項視為有第一項之同意等語。但就上訴人於調查證據時，如何知有本法第一百五十九條之五第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等視為同意採為證據之要件，未於理由詳加說明其認定之依據，已有未合；且上訴人於原審準備程序中，對於法官所問：對於證人王仁育、陳重安、卓政文、黃來進、羅新俊、張明譯之證述有何意見時，答稱：這些人我都認識，對於某部分不同意列為本案證據等語（見原審更㈠卷第四一頁）。原審認上訴人對於上開審判外之陳述不爭執，亦未於原審言詞辯論終結前聲明異議，視為有同法第一百五十九條之五第一項之同意等語，其採證顯與證據資料不符，自非適法。㈡原審認定上訴人自九十一年中起至九十四年一月二十八日止，以每小包海洛因一千元，每次買二至三千元，共約買了八十多萬元（以有利被告計算，計販賣毒品所得八十萬元）予張明譯等情（詳原判決附表一編號３所示），係依證人張明譯之證述為據。但上訴人否認上情；且張明譯於偵訊時結證：「我施用之海洛因都是向甲○○購買，最後一次在九十四年一月二十八日上午十點五十二分，當時我已經與甲○○交易完成，那次我跟他買二千元，在甲○○被查獲前一個月，幾乎天天向他買海洛因，每次買一千至三千元。」；於上訴審證稱：「約自九十一年年中開始向被告購買毒品，每包一千元，每次買二千至三千元，有時天天購買，大約買八十多萬元」各等語（詳九十四年度他字第一七二三號卷第
二四八、二四九頁，上訴審卷㈡第三一至三三頁），上開供述尚欠明確，致無以認定上訴人犯罪之次數與金額，原審未待調查釐清，遽行判決，自非適法。㈢原審認定上訴人自九十四年一月起至九十四年六月三日止以每小包海洛因五百至一千元，約售予蘇志明數十多次（以有利被告十次及一次一千元，九次五百元計算，計販賣毒品所得五千五百元）等情。但上訴人於九十四年一月二十九日遭羈押，至同年三月一日交保在外（見九十四年度營偵字第二０七號，第一審卷第六０頁），則上開販賣毒品是否包含上訴人在押之期間，原審雖加調查，但事實尚有未明，即與未經調查者無異，而有調查職責未盡之違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十四日
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