裁判字號：最高法院112年台上字第3645號刑事判決
裁判日期：民國112年10月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第3645號上訴人 劉冠宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月31日第二審判決（111年度上訴字第4925號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第6900、8490號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人劉冠宏分別有如原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠及㈡所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯原判決附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品共3罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、原判決認定事實欄一所示各犯行，係綜合上訴人之部分供述、證人 林政樟 （附表一編號1、2即事實欄一之㈠所示購毒者）、 謝俊仁 （附表一編號3即事實欄一之㈡所示購毒者）、 吳怡萱 （上訴人前女友兼事實欄一之㈡所示共同正犯）等之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何分別意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，而分別販賣附表一所示第二級毒品甲基安非他命之論據。針對林政樟（附表一編號1、2部分）、謝俊仁（附表一編號3部分）具結證述向上訴人購買附表一所示甲基安非他命及以暗語聯絡交易暨付款、取毒經過各情，如何與相關通訊內容或基地台位置相符；林政樟指證其聯絡上訴人洽購附表一編號1、2所示毒品部分，另有吳怡萱之證述為佐；謝俊仁指證上訴人販賣附表一編號3所示毒品部分，復與吳怡萱證述與上訴人同往交付毒品而完成交易，及上訴人坦認前往交付附表一編號3所示毒品、收取價款各情無違，另有現場監視錄影畫面等相關事證可憑，而足相互利用，詳為論述。另依相關通訊之應答情形，乃以彼此會意之暗語，議定毒品交易內容及如何取毒、付款，衡以前述毒品交易之習慣、遭查緝風險及與購毒者間情誼親疏關係等項，說明何以具有販賣之營利意圖，並非轉讓；且與前開事證綜合判斷，如何已足擔保林政樟、謝俊仁及吳怡萱所述上訴人販賣毒品各情（實質證據），並非虛構，載敘理由及所憑。另依其證據取捨及證明力判斷之職權行使，對於上訴人否認之說詞及所辯各語，何以為無可採，詳予敘論。原判決綜合相關事證，而為前述交易毒品種類暨犯行之論斷，自非無據。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與毒品交易聯絡內容常依買賣雙方習慣進行而隱諱避談具體品項、細節，以免遭查緝之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以購毒者、共同正犯所為不利之證述或單憑部分通訊內容等項，為其認定營利意圖或販賣犯行及毒品種類之唯一證據，尚無欠缺補強證據、調查未盡、採證違反證據法則、理由欠備或矛盾之違法可指。且不論林政樟與吳怡萱是否熟識或僅知悉對方身分，仍不影響吳怡萱證述其見聞各情與其他案內事證經綜合判斷之結果。上訴意旨對於法院採證認事之職權行使，任意評價，從中擷取部分事證內容，重為事實上爭辯，泛言附表一編號3所示交毒取款犯行僅成立轉讓禁藥罪，且林政樟於偵查中既稱不認識吳怡萱，吳怡萱所述亦缺乏佐證，又有挾怨報復可能，自不足為補強證據，況通訊監察錄音譯文內容並未具體言及毒品種類之暗語或代號，原判決僅以林政樟、謝俊仁之指證，即論處附表一編號1、2、3所示販賣第二級毒品罪責，欠缺補強證據，有違反經驗及論理法則及無罪推定原則之違法云云，仍憑己意而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。又前開事證既明，雖原判決贅引林政樟、吳怡萱於警詢指證之部分論述行文難認至當，縱予除去，於結果並無影響。上訴意旨徒以原判決援引林政樟、吳怡萱於警詢指證等相關說詞，不具證據能力，又為累積證據等詞，而為指摘，仍非足以影響判決結果之合法上訴第三審理由。再上訴人經原審調取通訊監察書等相關資料後，業 陳明 不爭執通訊監察錄音譯文之證據能力，原判決乃援引相關通訊監察錄音譯文內容為論斷之依據之一，尚無採證違法可言。上訴意旨復針對同一事項任意爭執，泛言卷內既無通訊監察書，相關通訊監察錄音譯文即無證據能力云云，而為指摘，難認有據，並非第三審上訴之適法理由。
四、上訴人於原審業委由選任辯護人陳明不爭執林政樟、謝俊仁於檢察官訊問時所為證述之證據能力，原判決審酌其證據做成時之情況，認為適當而具備做為證據之資格，並無不合。又林政樟、謝俊仁經事實審分別依檢察官或辯護人聲請傳喚、拘提均未到庭為證（第一審辯護人曾陳明捨棄聲請傳訊林政樟），法院已善盡促使證人到庭之義務，相關證人未到庭非因可歸責於法院之事由，且原審針對林政樟、謝俊仁於檢察官訊問時具結證述之內容，業依法踐行調查證據程序，允上訴人及其辯護人充分辯明，佐以其他主要證據及補強證據，綜合為整體判斷，本於證據取捨及證明力判斷職權之適法行使，憑以論斷案內其他事證如何佐證該不利證述之真實性，敘明理由及所憑，並非單憑林政樟、謝俊仁於審判外所為不利之證詞，為其認定犯罪事實之唯一或主要證據。依上開說明，上訴人於事實審雖未對林政樟、謝俊仁行使對質詰問權，然原判決採用該未經對質詰問之偵查證述為證據之一，已就該未詰問之不利益採取衡平措施，給予上訴人充分防禦、辯明之機會，使其防禦權於程序上獲得充分保障，應認已合於詰問權容許例外之情形，自不能指為違法。上訴意旨對於原判決採證認事之職權行使，任意評價，泛言原審未依聲請傳喚林政樟、謝俊仁到庭對質詰問，其採證違反刑事訴訟法第159條之1至第159條之3等規定，另聲請傳喚林政樟、謝俊仁云云，仍憑己見而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。
五、毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。必被告於偵查及歷次審判中均自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定之適用。而基於營利意圖所為販賣犯行，與無營利意圖之轉讓犯行，二者係構成要件不同之犯罪事實，行為人至少應對於所販賣之毒品種類、價金以及其營利意圖為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。本件上訴人關於附表一編號3部分既否認販賣第二級毒品之營利意圖，並辯稱僅成立轉讓罪，原判決因而未就此部分適用上開規定減輕，並無不合。上訴意旨就同一事項，持不同見解任意爭執，泛言上訴人於警詢及偵查時已承認有附表一編號3所示交付毒品及收取價金之行為，應符合自白要件，原判決此部分未適用前述規定減輕其刑，有不適用法則之違法云云，仍僅憑己意而為指摘，同非合法上訴第三審之理由。
六、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條各款科刑等相關一切情狀，依卷存事證就本件犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，而維持第一審之量刑，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。且前述應執行刑之量定，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），不得任意指為違法或不當。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認本件上訴人並無犯罪情狀顯可憫恕、縱科以法定最低度刑仍嫌過重之情事，而未依前述規定予以酌減，已說明其論據。上訴意旨就原審前述量刑職權之合法行使任意評價，泛言本件犯行情節輕微，原判決未適用刑法第59條之規定酌減，且所定應執行刑過重，均有違誤云云，仍僅憑己意而為指摘，同非適法之第三審上訴理由。
七、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年10月4日
刑事第八庭審判長法官何菁莪
法官何信慶法官黃潔茹法官何俏美法官朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官王毓嫻中華民國112年10月11日