裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第2823號民事判決
裁判日期：民國90年04月27日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決八十九年度訴字第二八二三號
原告丁○○○
酉○○午○○戌○○丙○○乙○○甲○○寅○○辰○○申○○巳○○未○○壬○○庚○○辛○○癸○○子○○丑○○亥○○卯○○共同訴訟代理人 劉瑩玲 律師被告戊○○兼訴訟代理人己○○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文被告己○○○應將台中縣○里鄉○○段第九八九及同段九九二地號土地，於民國八十五年二月九日以台中縣豐原地政事務所民國八十五年登記字號豐登字第105652號所為債權額新臺幣貳佰肆拾萬元，存續期間自民國八十五年二月六日至八十五年五月五日，權利範圍四分之一之抵押權設定登記，予以塗銷。
被告戊○○應將台中縣○里鄉○○段第九八九及同段九九二地號土地，於民國八十五年二月九日以台中縣豐原地政事務所民國八十五年登記字號豐登字第105652號所為債權額新臺幣貳佰肆拾萬元，存續期間自民國八十五年二月六日至八十五年五月五日，權利範圍四分之三之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告己○○○負擔四分之一，被告戊○○負擔四分之三。
事實
一、原告方面：
(一)聲明：如主文所示。
(二)陳述：⒈系爭台中縣○里鄉○○段第九八九地號（重測前為后里段二四八號）及同段第九
九二地號（重測前為后里段五一四之二號）土地（以下簡稱系爭二筆土地）為 吳應 所有，然吳應已於民國八十七年九月十五日死亡，而本件原告即為 吳應之 全體繼承人，先予敘明。
⒉本件事實乃吳應乃民國前二年所生，年紀老邁且不識字，其孫丙○○卻趁申購國
有畸零地及家中建屋欲向銀行抵押借款，因而保管吳應印鑑及印鑑證明之際，私自將吳應名下未設定任何負擔之土地共十八筆陸續向第三人借款數千萬元花用。其中，丙○○於八十五年二月間透過代書 吳東穎 向被告己○○○及戊○○各借款新臺幣（下同）五十萬元及一百五十萬元，為此，丙○○偽造吳應之簽名，簽發六十萬元及一百八十萬元之本票各一紙分別交予己○○○及戊○○收執，並擅自以吳應為債務人，提供系爭二筆土地為被告二人設定二百四十萬元之抵押權，其中己○○○之債權範圍為四分之一，戊○○則為四分之三，此有土地登記簿謄本可稽。
⒊前揭借款、簽發本票及抵押權之設定等事宜，吳應並不知情，且無提供土地為丙
○○之借款擔保之意，該等行為皆係丙○○擅自偽造文書及有價證券所為，就此， 吳應業 對丙○○提出偽造文書等告訴，已由台灣台中地方法院檢察署檢察官起訴在案。此外，吳應並以丙○○偽造本票為由，對被告戊○○提起確認本票債權不存在之訴，而獲勝訴判決確定。由此可知，前揭借款乃丙○○私人向被告所為之借貸，與吳應無涉，該抵押債權對吳應而言並不存在，系爭抵押權應失所附麗；此外，系爭抵押權之設定登記確係丙○○偽造文書所為，與吳應不相干，抵押權之設定對吳應而言亦不生效力。因此，吳應之繼承人即原告等人當然得訴請被告二人塗銷系爭抵押權之設定登記，應甚明確。為此，爰依民法第七百六十七條及一百七十九條之規定，請求如聲明所載。
⒋被告己○○○指稱「拍賣本件抵押物之強制執行事件中，吳應並無異議，吳應之
子孫（繼承人）亦無意見，既然在吳應在世時，對本件抵押權之設定登記吳應本人或吳應之繼承人均無異議，吳應過世後，吳應之繼承人才提出本件訴訟，原告之訴，顯然不實。」惟查：
⑴關於丙○○擅自以系爭土地設定抵押權予被告二人乙節，吳應早於八十五年十
月十五日即對丙○○及承辦代書 吳萬 得（後更名為吳東穎）提出偽造文書之告訴。惟該案遲至八十七年一月份始偵結起訴，而本院刑事庭本定於八十九年八月間結案，但因被告丙○○未到庭而延宕至今。吳應並非無異議，否則決不致對長孫丙○○提出刑事告訴，其理甚明。
⑵被告己○○○雖於八十七年三月間聲請拍賣本件之抵押物，惟斯時前揭刑案剛
獲起訴，離結案宣判尚有一段時日，如吳應於斯時即以丙○○偽造文書為由提起「塗銷抵押權登記」之民事訴訟，民事庭法官極可能裁定停止民事訴訟之進行或要求兩造合意停止，對執行案無明顯之助益；何況，提起「塗銷抵押權登記」之訴後，尚應提供全額之擔保，否則強制執行程序並不因此停止。而原告並無資力提供數百萬元之擔保金，當時，訴訟代理人認系爭土地上存有酉○○、 戴清助 二人之建物，該等建物為抵押權效力所不及，該筆土地勢必無法順利賣出，在原告無法提供擔保金停止執行之情況下，只好採取讓土地因無法拍定而撤封之策略。事實證明，訴訟代理人之判斷正確。
⑶綜上可知，被告己○○○稱吳應及原告等人於執行程序中未曾提出異議，於吳應死後方提出本件訴訟，可見所述不實云云，顯非可採。
⒌被告己○○○提出本院八十七年自字第七○九號判決，指稱該判決認定「有關抵
押借款之部分，係由丙○○、戴清助、酉○○共同說服（或慫恿）吳應同意，提供土地辦理抵押貸款」，另代書吳東穎也提出照片，證明吳應於抵押設定文書用印時，丙○○、戴清助、酉○○均在場見證。惟查：
⑴刑事判決書之附件中共有八筆抵押權之設定（即如附表編號一至編號八所示）
，八筆之設定情形並非相同，前揭判決籠統論之，即有未洽；且其認定與事實亦有出入，自訴人已提出上訴。
⑵其次，與戴清助、酉○○等人相涉之抵押權只有前揭附件編號二、三兩筆，此
與被告所涉之如附表編號七之抵押權設定，截然不同，且時間相距二年多，被告將本院刑事判決對如附件編號二、三兩筆抵押權之認定，直接套用於不相干之附件編號七該次抵押權設定，實有未當。
⑶至於吳東穎所提出之照片，依 吳某 所言，係就附件編號二、四二筆所拍攝，姑
不論拍照之曲折內幕（原告於刑案中有詳細之論述，但本件與此無關，茲不贅論），如上所述，被告以不相干之附件編號二、四二筆，套用於自己之編號七，顯無理由。
⑷關於始作俑者丙○○，其為求脫罪，於刑案中為有利於己之陳述乃人之常情，
若丙○○一切皆坦承不諱，被告又會稱此乃原告「棄車保帥」之做法；不論丙○○飾詞狡賴或坦承不諱，被告都有話講。因此，被告以丙○○於八十七年易字第六八○號刑事案中，曾為吳應同意借款之陳述（事實上，丙○○係指附件編號一至三，與本件無關），即稱吳應同意本件抵押權之設定云云，實屬無據。何況，丙○○亦曾供稱其自始欺瞞祖母吳應。
⒍被告戊○○對吳應之債權業經本院認定不存在，此有本院八十六年度簡上字第三
八八號民事確定判決可稽，而己○○○與戊○○之債權乃同一筆，且於同一時間完成設定，只不過前者之權利為四分之一，後者為四分之三，戊○○對吳應之債權既不存在，己○○○之部分亦復相同：
⑴按本件之借款乃丙○○所為，雖然設定二百四十萬元之一般抵押權，但實際借款額度為二百萬元，其中己○○○借出五十萬元，戊○○借出一百五十萬元。
除設定二百四十萬元之抵押權外，丙○○又偽造吳應之名義共同簽發本票多紙分別交予被告二人收執（交予戊○○者為一百八十萬元，交予己○○○之本票似不只一張，因己○○○未曾提示，原告不能確定）。亦即系爭抵押權所擔保之債權與本票所擔保者乃同乙筆債權，應甚明確。
⑵戊○○於八十六年間持一百八十萬元本票聲請裁定，吳應隨即提起確認本票債
權不存在之訴，而由本院以八十六年中簡字第一八一六號案審理，就此，戊○○於八十六年七月十四日開庭時稱：「票是丙○○拿的沒錯，他說吳應是他祖母，因不識字，所以代理他」；此外，丙○○於八十六年七月二十八日到庭稱：「（本票上吳應之簽名及蓋章是誰簽的？）．．．．吳應部分也是我簽的，吳應的章是印鑑章，以前就交付代書 吳萬得 處，章是代書吳萬得蓋的」、「（吳應是否同意你簽本票給別人？）他不知道」；就此，戊○○稱：「對證人所言沒意見」，由戊○○前揭所述，明白可知簽發本票及簽署抵押權設定文件時，吳應並未出面，更遑論親自蓋章。
⑶事實上，於原告自訴吳東穎詐欺等案中，法官曾於八十六年九月二十五日傳訊
前揭附表之所有抵押權人（即金主）到庭，當天雖只有 張茂山 及 陳金和 到庭，然張茂山稱：「我去拜託吳萬得，我有些錢希望如有好的幫我借出去賺利息，大約借了五、六次」、陳金和則稱：「我信任 吳代書 ，我把錢交給他，證件也交給他，由他自己辦，只要錢給我清楚就好了，我並不過問」，吳東穎亦稱：
「未到的證人借款也都相同，也都是信用我．．．．金主拿不到錢就找我負責」。由此可知，抵押權人係全權委託吳東穎處理借款之相關事宜，未親自出面與債務人接洽，戊○○與己○○○亦不例外，因此，丙○○於八十六年十月二十二日所稱：「我今天才見過她（指己○○○），之前沒見過也不認識她，錢我有拿到，但是向吳代書拿的」云云，實堪採信。是故，被告二人所言辦理借貸手續當天去過 吳應家 中云云，明顯不實，不值採信。
⑷此外，戊○○因不服八十六年中簡字第一八一六號之判決而提起上訴，主張當
時吳應在場並授權丙○○簽名，戊○○並傳訊吳東穎到庭作證，吳東穎雖附和戊○○所言，然承審法官認為二人所言並非可採：蓋①戊○○於原審對丙○○所述吳應不在場、不知情之證詞並不爭執。②該本票之簽發涉及吳東穎是否為丙○○之共犯，與其有利害關係，且根據被上訴人（即本案原告）所提出之電話錄音帶譯文，吳東穎一再向 簡盞 （原告酉○○之妻）表示吳應、丙○○向上訴人（即指戊○○）借貸乙事並非其所經辦，伊不知情等語．．．．吳東穎之證詞有偏頗之虞，不足據採唯有利上訴人之認定。
⑸再者，己○○○於前揭自訴案中一開始雖稱「是與吳萬得一起到吳應家看完文
件才辦手續」、「開票時由吳應蓋章」云云，但嗣後法官問「你們在場時共有幾人？」己○○○即稱：「只有我、莊先生、代書、丙○○等四人，其餘有沒有人我並沒有去注意看」，若吳應當時確實在場，並由其自行或授權丙○○於本票及抵押權設定文件上蓋章，己○○○一定會強調吳應在場，怎會回答只有四人，而吳應絕不屬「沒有去注意看」的閒雜人。己○○○前後不一之陳述已露出馬腳而見端倪。
⑹綜上可知，系爭抵押權應係吳東穎居中為之，丙○○與被告二人於當時亦未見
面，然為維自身權益，被告二人不得不謊稱去過吳應家中並由吳應親自蓋章，被告虛偽陳述情有可原，但絕非事實。
⑺末者，己○○○稱其將借款交與吳代書與丙○○（依丙○○所言，其未見過己
○○○，係向吳代書拿錢），不管己○○○與丙○○所言何者真實，可確定者吳應未收取該筆借款，該筆借款與吳應無關，實堪認定。
⒎本院八十七年度易字第六八○號判決告訴人不服，已請求檢察官提起上訴。該判
決與本案無關者姑不論之，就本件抵押權而言，該判決係以丙○○所言前後矛盾，其所辯當時係戌○○保管吳應印鑑，有 陪同伊 前往吳東穎事務所簽發吳應之本票，非全屬無據以戌○○自行籌款清償如附表編號九之債權並辦理塗銷登記等情，益徵吳應先前已同意丙○○辦理抵押貸款以清償對 戚國保 之債務，然吳應已死亡，究有無約定資助丙○○建屋金額若干已無從查知，自本以罪疑唯輕為論斷原則，而為丙○○無罪之論斷。惟查：
⑴關於系爭抵押權之設定及相關本票之簽發，刑庭法官認丙○○所言前後矛盾，
惟與原告等人利害相反之被告戊○○之說辭如下：八十六年中簡字第一八一六號、吳應對戊○○確認本票債權不存在一案中，丙○○供稱：「（本票上吳應之簽名及印章是誰簽的？）丙○○部分是我簽的，吳應的部分也是我簽的，吳應的章是印鑑章，以前就是交付代書吳萬得處，章是代書吳萬得蓋的，我授權吳萬得蓋的」、「（吳應是否同意你簽發本票給別人？）他不知道。」，就此，戊○○回答：「對證人所言沒意見，但是被告在850206辦設定抵押時，證人說是吳應授權他辦理的」。既然戊○○對本票由丙○○簽發、由吳東穎蓋章等節明確答稱「無意見」，可見當時之情況確實如此，否則，以戊○○之立場不可能不強烈爭執。其後，戊○○雖附和吳東穎之說，改稱印章是 伊等 親至吳應家中，由吳應自口袋中拿出印章來蓋的云云，但無論如何，此事與原告戌○○毫不相干，更無戌○○拿吳應印章去吳東穎代書處簽票之事，否則，吳東穎與戊○○不可能自始至終未有相關之陳述或主張！此外，依己○○○之陳述，亦知此事與戌○○絕對無關。可見，丙○○於原審稱「當時吳應之印章係伊叔叔戌○○保管，戌○○有拿吳應之章與伊去吳東穎代書事務所那裡簽票」等語，顯與事實不符。
⑵丙○○雖對外舉債，但其係以「以債養債」之方式為之，且大都透過吳東穎辦
理，因此，未曾有債權人上門催討。加上丙○○刻意欺瞞，其家人根本不知丙○○以土地向外舉債。直到八十四、八十五年間始有戚國保上門討債（詳細時間已不記得），當時家人亦不知除戚國保外，丙○○尚以他筆土地為擔保向外借貸數千萬元。因戚國保揚言拍賣土地，告訴人誤以為只要清償戚國保之負債即可解決問題，因此，伊等同意以土地向銀行借款，清償 戚某 之債務，以免除土地遭戚國保拍賣。試問：在丙○○以土地設定數千萬元抵押權，明顯無力清償，土地必遭拍賣之情況下，清償其中一小部份債務有何用？清償戚國保之債務，祇不過增加其他債權人求償之機會而已，衡諸一般人之理智，會如此為之嗎？為何戌○○及其家人卻如此作為？此在在說明伊等確實不知丙○○以土地大肆舉債之事。
⑶正因告訴人及其家人誤認丙○○只積欠戚國保一人債務，故願以家族之力償還
，同意丙○○以土地向銀行借款，為此，戌○○陪同丙○○前往吳東穎代書處了解向銀行借貸之事，戌○○並未保管吳應印章，亦未以吳應名義簽發本票予任何第三人，其前往只是詢問相關事宜而已。然嗣候丙○○表示因土地上有未完工建物，銀行不肯單以土地設定抵押放款，故無法辦理，其已將印鑑證明撕毀，就此，有錄音帶譯文為證，若原告等人同意丙○○轉而向被告二人借貸，丙○○何必於電話中否認連連，且與吳東穎互相推託？前揭錄音譯文正是吳應及家人不知本件抵押權之明確證據，請本院詳閱譯文內容，即知其中虛實！⑷再者，因丙○○表示無法順利向銀行借款，戌○○及家人為清償戚國保之債務
，只好另行籌款為之，戌○○自行籌款解決戚國保之債務，為刑庭法院確認之事實，既然戚國保之債務因此解決，吳應家人又何須再向被告己○○○、戊○○借款？若吳應家人知悉丙○○已向己○○○、戊○○以清償戚國保債務，又何須自行籌款一百一十五萬元清償戚國保之債權並辦理塗銷登記？顯見，吳應及家人確不知丙○○向被告二人借款並設定系爭抵押權等事，應甚顯然。
⒏被告戊○○對吳應之債權業經本院八十六年中簡字第一八一六號判決認定不存在
，已有既判力；抵押權所擔保之債權對吳應既不存在，抵押權即失所附麗，應予塗銷，丙○○向被告二人借款二百萬元後，除設定二百四十萬元之一般抵押權外，並以吳應之名義共同簽發本票多紙分別交予被告二人收執，亦即系爭抵押權所擔保之債權與本票所擔保者乃同乙筆債權。既然戊○○對吳應之債權業經本院確認不存在且已確定，該抵押權即失所附麗，應予塗銷。雖然己○○○之部分不為前揭確定判決之既判力所及，惟因己○○○與戊○○之債權、抵押權皆屬同筆，只不過二人之權利有四分之一及四分之三之分別而已，因此，己○○○之債權應與戊○○為相同之判斷，方與事實及法理相符。
⒐刑事判決鑒於吳應已死亡，本於罪疑唯輕之原則而為丙○○無罪之論斷，就刑事判斷而言固非無據，然不得因此即遽認本件抵押權業經吳應之同意，要甚顯然。
⒑證人吳東穎所言意迴護被告，並非實在：
⑴證人吳東穎就系爭抵押權證稱：「本件是丙○○委託我辦的最後一件，丙○○
跟我接洽後，印章是他叔叔拿來給我蓋的」、「是戌○○拿印章跟印鑑證明到我事務所蓋章，我找被告二人借錢給他們。」、「被告二人後來有找吳應蓋本票。蓋本票與設定抵押權是不同日期。過一、二天後到吳應家中簽本票，我跟被告己○○○、被告戊○○二人跟丙○○到吳應家蓋本票的章，不是蓋設定抵押權的章。是戌○○跟丙○○到我事務所先蓋好設定抵押權的印章」。
⑵惟吳東穎於八十六年簡上字第三八八號乙案中陳稱：「系爭本票開立時丙○○
及吳應、戊○○及己○○○及我都○○里鄉○○路○號吳應家．．．．是在八十五年二月六日開的票，我們是二月七日送件，是在二月七日送件前一天在吳應家」、「吳應本身不識字，簽名是丙○○簽的．．．．身分證及印章是吳應由口袋拿出來的，設定抵押需印鑑章，可以核對印章．．．．在抵押權設定契約書及本票上的簽名是丙○○簽的，但章是吳應拿出來的（提出抵押權設定契約書、借款約定事項及本票上吳應的印文核對均相符．．．．）．．．．那天丙○○向我說要借錢，我介紹戊○○及己○○○給他，帶他們去，看過現場，因我有帶資料，可以就辦，並簽書類蓋章，辦好了，他們就交錢」。
⑶由上揭吳東穎之證詞可知其所述出入甚大：
①辦理之時間不同：吳東穎於本院稱蓋本票與設定抵押權是不同日期，抵押
權辦好後一、二天後才到吳應家中簽本票。但於八十六年簡上字第三八八號乙案中（以下稱八十六年確定案）係稱：八十六年二月六日至吳應家中蓋本票及書寫設定文件，二月七日送件設定。
②蓋章者不同：吳東穎於本院稱系爭抵押文件係由戌○○拿印章跟印鑑證明
至其代書事務所蓋章。於八十六年確定案中陳稱，因當天 伊有 帶書類致吳應家中，故在吳應家中，由吳應自口袋掏出印章親自所蓋。
③是否同一個章不同：於本院肯定的說蓋本票的章，不是蓋設定抵押權的章。
惟於八十六年確定案即稱：本票及抵押文件都是以吳應自口袋拿出來的章所蓋的。
⑷吳東穎所謂之「證詞」，係配合案情發展之陳述，無一屬實：
①系爭抵押權係吳東穎所承辦，事實只有一個，豈會每次之說法皆不一致且出
入甚大？②事實上，吳東穎之說辭係配合案情發展，為求保障己○○○及戊○○之權益
而編造，因被告戊○○於八十六年中簡字第一八一六號乙案中承認簽發本票及抵押權設定文件時吳應並未在場，因此而受敗訴判決。戊○○提起上訴後，聲請傳喚吳東穎為證人，吳東穎為幫戊○○獲勝訴判決，即稱係在吳應家中簽發本票及書寫設定文件，印章係吳應自其口袋內取出並親自蓋章云云。
嗣因本院八十七年易字第六八○號刑事判決，以「丙○○辯稱當時吳應之印章係由戌○○保管，戌○○有拿吳應之章與伊去吳東穎代書事務所那裡簽票」為由，認定丙○○無罪，被告己○○○閱卷後將判決文交予吳東穎閱覽，吳東穎即改以判決內容為其證詞。按證人之職責在於將其經歷之事實據實向法院陳述，不得增減匿飾。而事實真相只有一個，吳東穎如自始即據實陳述，不管法院如何訊問，時間相隔多久，所述內容應不致出入太大（時間久了，就細節會記憶不清，但事件之梗概經過不致忘卻）。正因吳東穎於八十六年確定案中所述非事實，而係配合案情刻意迴護戊○○之詞，因此，三年後，其於本院做證時，即忘了之前曾為迥然不同之陳述，仍秉持配合案情讓己○○○勝訴之意旨，隨著八十七年易字第六八○號刑事判決內容起舞，刻意以判決所載內容為證詞。吳東穎所為在在顯示，其所述非事實，而係其認為可以讓己○○○及戊○○勝訴之詞，吳東穎於本院及八十六年確定案中所稱戌○○去伊事務所蓋章或吳應自口袋掏出章來云云皆非事實。
⒒針對系爭抵押權之錄音對話，被告戊○○於前揭確定案中已不爭執：
⑴按被告戊○○於鈞院八十六年簡上字第三八八號確定案件中，對本件原告提出之錄音譯文並無意見，亦未否認該譯文係針對本件抵押權所為之談話。
⑵依己○○○之邏輯理論，吳應在世時未對其聲請拍賣抵押物之裁定提起抗告，
因而指陳吳應對抵押權無爭議。依此，戊○○於前揭確定案中對前揭譯文乃就系爭抵押權所為亦無爭執，而抵押權只有一個，係被告二人所共有，戊○○既無爭執，己○○○就同一事實恣意否認，豈不違反自己之邏輯推理？是知，己○○○不管事實如何，只以對自己有利為發言之唯一依據，其所言並非可採。
⒓被告己○○○指稱吳應未對其拍賣抵押物提出異議，可見吳應未對其拍賣抵押物
之裁定提出異議，可見吳應知他人表為其代理人而不為反對之表示，因此有表見代理之適用：
⑴按本人於他人表示為其代理人而與他人為法律行為之時，本人知悉而不為反對
之表示時，固應表見代理人之責，惟如本人於他人與相對人之「法律行為成成後方始知悉」因該相對人對於法律行為之時，並非因本人不為反對表示而誤認他人有代理人權，因此，不論本人於知悉後有無反對之表示，其皆無須負表見代理人之責任。
⑵系爭抵押權係於八十五年二月九日設定完成，姑不論吳應於八十五年十月十五
日即就系爭抵押權對吳應及 吳萬德 （已更名為吳東穎）二人提起偽造文書等告訴，吳應對系爭抵押權早已明白表示反對之意，因被告 廖寶美 係於八十六年八月十三日方取得拍賣抵押物之執行名義，斯時，距系爭抵押權成立之時已逾一年六月以上之時間，縱使吳應位於斯時對拍賣抵押物之裁定表示異議（對拍賣抵押物之裁定提起抗告），一定遭駁回，對吳應並不生助益，因此，當時為提起抗告，依前揭判決意旨，吳應亦無須負表見代理人之責任，要甚顯然。
⒔系爭抵押權之設定吳應並不知情，亦無表見代理之適用：
按丙○○趁申購國有畸零地及家中建屋欲向銀行抵押借款之機，保管吳應之印鑑章及所有權狀等物，而吳應係民國前二年生，未受教育並不識字，在其想法中，其係委託丙○○申購國有畸零地，另酉○○、戴清助因現今不足，欲向銀行貸款二百五十萬元供建屋之用，其用意丙○○辦理者，只有該等事實而已，系爭抵押權自始不在吳應之授權範圍內，被告二人就系爭抵押權應無主張表見代理之餘地。
(三)證據：提出下列所示證據為證。⒈吳應之死亡證明影本一份。
⒉吳應繼承系統表一份。
⒊告訴暨告發狀影本（八十五年十月十五日收案）一份。
⒋抵押權設定資料及本票影本各一份。
⒌土地登記簿謄本二份。
⒍台灣台中地方法院八十五年偵字第一九六七七號七號起訴狀影本一份。
⒎本院八十六年度中簡字第一八一六號、八十六年度簡上字第三八八號民事判決各一份。
⒏台中地方法院檢察署八十五年偵字第一九六七七號案件八十五年十二月十一日筆錄影本乙份。
⒐本院八十六年中簡字第一八一六號八十六年七月十四日筆錄影本一份。
⒑本院八十七年自字七０九號刑事案件八十六年九月二十五日、八十六年十月二十二日之筆錄各一份。
⒒錄音帶譯文一份。
⒓刑事請求上訴狀影本一份。
⒔八十六年簡上字第三八八號案件八十六年十月三十日之筆錄影本一份。
二、被告方面：
(一)聲明：原告之訴駁回。
(二)陳述：⒈本案系爭之抵押權設定登記，確實有經吳應同意提供印鑑、印鑑證明等文件，而
向被告己○○○借貸並辦理本件之抵押權設定登記，原告起訴主張吳應並不知情，且無提供土地為原告丙○○借款擔保之意，係原告丙○○趁申購國有畸零地及家中建屋欲向銀行抵押借款，因而保管吳應印鑑及印鑑證明之際，私自將吳應名下未設定任何負擔之土地共十八筆陸續向第三人借款數千萬元花用，本件系爭之抵押權設定登記，為十八筆之一筆，因而抵押權之設定對吳應並不存在云云，然而原告就其主張，並未舉證以實其說，僅提出「丙○○」遭起訴之起訴書，即遽然主張被告己○○○塗銷本件之抵押權登記，顯有未洽。
⒉被告己○○○因債務人丙○○屆期無法返還借款，故於八十六年間向本院聲請拍
賣抵押物之裁定，該裁定並送達予吳應本人，被告己○○○取得拍賣抵押物之執行名義，再向執行法院聲請強制執行，當時吳應在世，其本人並無任何異議；在強制執行過程中吳應之子戴清助、酉○○二人，僅就建物部分之查封，提出異議（因建物部分非吳應所有），就本案系爭之土地部分，不僅吳應本人無異議，吳應之子戴清助、酉○○二人亦無意見，是足以證明本件系爭抵押權屬實，有經吳應本人同意。（該件執行因三次拍賣無人應買，被告己○○○才依法撤回執行）拍賣本件系爭抵押物之強制執行事件中，吳應並無異議，吳應之子孫（繼承人）亦無意見，既然在吳應在世時，對於本件抵押權之設定登記吳應本人或吳應之繼承人均無異議，吳應過世後，吳應之繼承人才提出本件訴訟，原告之訴，顯然不實。
⒊另辦理本件抵押權設定登記之代書吳東穎亦被原告酉○○等人自訴偽造文書等罪
，一審雖判決代書吳東穎有背信之罪行（該有罪部分與本案無關），然而無罪部分，一審法院認定：「有關抵押借款之部分，係由丙○○、戴清助、酉○○共同說服（或慫恿）吳應同意，提供土地辦理抵押貸款；核其本質，應屬傳統子孫分產，過程無法齊心一致，各有盤算之結果。」且判決書中亦引用丙○○在台中地院八十七年度易字第六八０號八十七年十一月二十日之審理筆錄，丙○○說：「我祖母同意我借款、我叔叔知道」。另代書吳東穎在該案審理時，也有提供照片證明：吳應於抵押設定文書用印時，丙○○、戴清助、酉○○均在場見證。從而原告起訴主張吳應並不知情，且無提供土地為原告丙○○借款擔保之意，係原告丙○○趁申購國有畸零地及家中建屋欲向銀行抵押借款，因而保管吳應印鑑及印鑑證明之際，私自將吳應名下未設定任何負之土地共十八筆陸續向第三人借款數千萬元花用，本件系爭之抵押權設定登記，為十八筆之一筆，因而抵押權之設定對吳應並不存在云云，即屬不實。
⒋本案系爭之抵押權設定登記，確實有吳應之印鑑章、印鑑證明書，土地所有權狀
等文件，這些文件均為真正，為兩造所不爭執，而這些文件均非隨便可以取得之重要證件，原告起訴主張吳應並不知情，係被本案原告之一之丙○○所盜用，抵押設定之文件為真原告並不爭執，原告自應就其主張盜用一事負舉證責任，原告就其主張無法舉證，當應受敗訴之判決。又本案抵押權之設定，原告既係主張為丙○○所盜用，丙○○卻是本件訴訟原告之一，即屬疑義。
⒌被告己○○○曾行使本案系爭之抵押權，該件執行因三次拍賣無人應買，被告己
○○○才依法撤回執行。拍賣本件系爭抵押物時，當時吳應在世、知情、無異議，吳應之兒子戴清助、酉○○知情亦無異議，吳應過世後，吳應之繼承人才提出本件訴訟，原告起訴主張，吳應不知情云云，顯然不實。而原告具狀表示拍賣本件抵押物時係因：「無資力提供數百萬元之擔保金」且判斷：「建物未抵押，該筆土地無法順利賣出」所以未提出異議，原告理由不實，蓋：
⑴拍賣本件抵押物之債權額為五十萬元，擔保金頂多係五十萬元，並非數百萬元，原告陳述即不實。
⑵本件原告共有二十人，二十人之資力難道連五十萬元擔保金都無法提出？當時
戴清助、酉○○僅就建物部分提出異議，連此如簡單之異議程序，都要委請律師到場陳述意見，所謂原告無資力云云，如何讓人置信？⑶系爭二筆土地之抵押權並不及建物，此一情況，在拍賣本件抵押物時存在，現
在依然存在，原告在拍賣本件抵押物時不緊張、無抗告、無異議，然而現在沒有拍賣或執行，原告卻緊張提出本件訴訟，所謂當時判斷正確云云，即屬無稽。本件抵押不及建物，此一事實自始存在並無變更，拍賣至本件訴訟提出，唯一發生事實變更係：拍賣時吳應在世，吳應過世後才有本件訴訟。換言之，吳應為權利人，吳應在世時本人對本件抵押權之設定無異議，吳應過世後，其繼承人才有異議提出本件訴訟。
⒍原告起訴狀所主張之事實係：「丙○○趁申購國有畸零地及家中建屋欲向銀行抵
押借款，因而保管『吳應』印鑑及印鑑證明之際，私自將吳應名下未設定任何負擔之土地共十八筆陸續向第三人借款數千萬元花用」，然而台中地方法院八十七年度自字第七０九號之判決卻不是如此認定，因為在判決書中有一張照片證明：「吳應」於抵押設定文書用印時，丙○○、戴清助、酉○○均在場見證，上開原告起訴主張之事實，即已不攻自破。原告具狀謂上揭判決書並未論及本案涉及編號七之土地部分，然而在上揭判決書第九頁第八點中，即已論及編號七、八部分之抵押權設定，亦認定：「丙○○得代表吳應簽名」（判決書第九頁倒數第八行）。刑事法院更認定：「有關抵押借款之部分，係由丙○○、戴清助、酉○○共同說服（或慫恿）吳應同意，提供土地辦理抵押貸款；核其本質，應屬傳統子孫分產，過程無法齊心一致，各有盤算之結果。」今以刑事法院認定之事實，來對照本件訴訟：吳應為權利人，吳應在世時本人對本件抵押權之設定無異議，吳應過世後，其繼承人才有異議提出本件訴訟，完全謀合。至於原告具狀又謂吳應並未收取借款云云，然吳應既同意提供土地設定抵押權，擔保子孫之借款，吳應有否收取借款，容與本件訴訟無涉，附予陳明。
⒎有關台中地方法院八十七年易字第六八０號對丙○○之判決：
⑴本案系爭之抵押權設定登記，確實有吳應之印鑑章、印鑑證明書，土地所有權
狀等文件，這些文件均為真正為兩造所不爭執，原告起訴狀中舉證所謂丙○○盜用云云，僅僅只有台中地方法院檢察署對丙○○之起訴書而已，別無其他，然而台中地方法院八十七年度自字第七０九號就吳東穎偽造文書一案審理結果，所認定之事實卻是：吳應同意抵押貸款，核其本質，應屬傳統家族派下子孫分產（預期未來繼承吳應土地）過程無法齊一心志，各有盤算之結果。原告對此不利之判決，乃請求調閱上開起訴丙○○偽造有價證券等案件而繫屬於台中地方法院八十七年易字第六八０號審理之卷宗資料。現該案業已審理終結判決，法院判決所認定之事實，依然係「吳應同意提供土地辦理貸款」（請參該案判決書第十三面第二行起）。原告請求調閱丙○○案件之卷物資料，未料該判決所認定之事實仍然不利於伊，原告具狀又以所謂「罪疑唯輕」之詞，做為伊反駁之依據，其實該案判決書第十三面倒數第八行係謂：「被告丙○○於央得吳應同意將土地供以抵押貸款，究有無約定資助其建屋金額若干，已無從查知，自本以罪疑唯輕為論斷原則。」判決中所謂無從查知罪疑唯輕僅係「究有無約定資助其建屋金額若干」而已，判決文則非常明確認定「吳應同意將土地供以抵押貸款」。
⑵起訴狀中原告主張吳應並不知情，且無提供土地為原告丙○○借款擔保之意，
係原告丙○○趁申購國有畸零地及家中建屋欲向銀行抵押借款，因而保管吳應印鑑及印鑑證明之際，私自將吳應名下未設定任何負擔之土地共十八筆陸續向第三人借款數千萬元花用，本件系爭之抵押權設定登記，為十八筆之一筆，因而抵押權之設定對吳應並不存在云云，參諸上揭刑事判決所認定之事實，原告之主張自始即虛假不實。
⒏有關對戊○○確認本票債權不存在之判決：
⑴本件系爭抵押權，債務人係吳應與丙○○，兩造對於本件抵押權之債務人有取
得借款一事並不爭執，而抵押權所擔保之債權係借款，並非票款，換言之，因有借款而產生抵押權，亦因有借款而會開立本票，影響抵押權者係債務人有無取得借款，至於本票是否開立與抵押權無關。原告徒以對戊○○「本票不存在」之訴，做為否認本件抵押權存在之論據云云，既然連本票是否開立，都不會影響本件抵押權之是否存在，則訴爭本票債權是否存在與本件抵押權是否存在更無任何關係，姑不論原告所主張之真偽如何，原告之論證邏輯顯已謬誤，首應陳明。
⑵法院為戊○○不利益之判決，其判決理由無非係以戊○○未舉證，丙○○及代
書吳東穎均被起訴以及所謂之「錄音帶譯文」為論斷依據，事實上丙○○及代書吳東穎雖被起訴，惟事後刑事法院之判決，並非如此認定，甚且檢察官起訴丙○○有關「盜用印章、偽有價證券、行使及偽造私文書之犯行」部分，台中地方法院八十七年易字第六八０號均為無罪之判決，尤其判決書第十二面倒數第四行更謂「益徵告訴人先前已同意被告丙○○辦理抵押貸款以清償對戚國保之債務，始有交付吳應印鑑證明」。而該件對戊○○不利之民事判決理由所謂之電話錄音帶譯文，經細查該電話錄音之譯文，不論係簡盞與丙○○之對話或簡盞與代書吳東穎之對話，其所交談者均係有關六百萬之民間借款（還借三胎），譯文內容與戊○○所持有之本票並無任何關係，該判決竟爰此無關之錄音帶，而為不利於戊○○之判決依據，實有違誤。另本院八十七年易字第六八０號判決第十一面倒數第三行已指出該案中如附表編號七至九（編號七即與本案有關）丙○○在被告身分之說詞與上揭戊○○案件中之證詞明顯歧異，經該院輔以該案告訴狀之載述及 戴登技 之陳述，而調查得知：「堪認被告丙○○於本院所辯當時係戴登技保管吳應印鑑，有陪同伊前往吳東穎事務所簽發吳應之本等情，尚非全屬無憑。」（該案判決書第十二面倒數第二行起）。
⑶被告己○○○曾聲請拍賣本件系爭之抵押物，取得拍賣抵押物裁定執行名義之
時係八十六年八月十三日，而對戊○○本票債權不存在事件之訴訟，於八十六年七月三十一日為判決，然而在被告己○○○拍賣本件抵押物時，原告酉○○、戴清助僅就建物部分提異議，執行法院並於八十七年四月二十三日傳訊到院說明，酉○○、戴清助委任律師如期到院亦僅就建物部分有異議而已，當時都在原告取得對戊○○勝訴判決之後，如果原告所言屬實，則原告在取得如此對己有利之判決後，在被告己○○○拍賣本件抵押物時，本件原告共有二十人當時竟然無一人提出抗告或異議，為何吳應過世後才有本件訴訟？其實答案就是上揭吳東穎或丙○○之刑事判決文所認定揭示之事實：「吳應同意將土地供以抵押貸款。核其本質，應屬傳統家族派下子孫分產（預期未來繼承吳應土地）過程無法齊一心志，各有盤算之結果。」從而，吳應既有同意，則其在世時自然不會去提出訴訟，否認本件抵押權之存在，吳應過世後，才會有本案之訟爭。
⒐台灣台中地方法院八十七年易字第六八０號論處丙○○之罪名僅為背信，而就偽
造文書或偽造有價證券部分均為無罪之判決，判決書第四面第八行就犯罪事實係謂：「丙○○所貸款總額合約一千萬元，竟悉數挪為自己所需及簽賭六合彩用罄，未依未交約付酉○○及 戴清助應 建屋款項一百五十萬元，亦未交付 吳應其 所貸得款項餘額。」判決理由在第十二面倒數第四行有謂「益徵告訴人先前已同意被告丙○○辦理抵押貸款以清償對戚國保之債務，始有交付吳應印鑑證明」亦即刑事法院認定，原告已同意丙○○以系爭土地向被告借款，以清償對戚國保之債務，丙○○取得款項卻未依約交付款項，戌○○為避免不動產被強制執行拍賣，才另行籌款返還，原告準備書狀所述已扭曲事實真相，並曲解上揭刑事法院所認定之事實。
⒑綜上所陳，本件系爭抵押權所擔保之債權係借款並非票款，債務人係吳應與丙○
○，兩造對於本件抵押權之債務人有取得借款一事並不爭執，而影響抵押權者係債務人有無取得借款，至於本票是否開立與抵押權無關。姑不論原告所主張之事實如何，原告徒以本票債權是否存在做為論證，邏輯上顯已謬誤，而且原告起訴狀中舉證所謂丙○○盜用云云，僅僅只有台中地方法院檢察署以丙○○偽造文書或偽造有價證券之起訴書而已，該事實經法院審理調查後，台中地方法院八十七年易字第六八０號判決僅論處丙○○背信罪，而就偽造文書或偽造有價證券部分均為無罪之認定，另台中地方法院八十七年度自字第七０九號就吳東穎偽造文書一案審理結果，所認定之基礎事實同樣是：吳應同意抵押貸款，從而原告起訴狀中主張吳應並不知情，且無提供土地為原告丙○○借款擔保之意，係原告丙○○趁申購國有畸零地及家中建屋欲向銀行抵押借款，因而保管吳應印鑑及印鑑證明之際，私自將吳應名下未設定任何負之土地共十八筆陸續向第三人借款數千萬元花用云云，自始即虛假不實，所訴完全無由。
⒒另原告丙○○之行為應屬有權代理，若非有權代理，依上開陳述亦有表見代理之適用。
(三)證據：提出下列所示為證。⒈台中地方法院八十六年度拍字二一一九號民事裁定影本乙份。
⒉台中地方法院民事執行處函影本乙紙暨塗銷查封登記函影本乙紙。
⒊台中地方法院民事執行處函影本乙紙暨塗銷查封登記函影本乙紙。
⒋台中地方法院八十七年度自字第七０九號刑事判決書影本乙份。
三、本院依職權調閱系爭二筆土地設定抵押權歷年之所有相關資料、及調閱本院八十六年拍字第二一一九號、八十七年執字第二一一號卷。
理由
一、原告起訴主張訴外人吳應乃民國前二年所生，年紀老邁且不識字，其孫即原告丙○○卻趁申購國有畸零地及家中建屋欲向銀行抵押借款，因而保管吳應印鑑及印鑑證明之際，於八十五年二月間透過代書吳東穎向被告己○○○及戊○○各借款五十萬元及一百五十萬元，為此，丙○○偽造吳應之簽名，簽發六十萬元及一百八十萬元之本票各一紙分別交予己○○○及戊○○收執，並擅自以吳應為債務人，提供系爭二筆土地為被告二人設定二百四十萬元之抵押權，其中己○○○之債權範圍為四分之一，戊○○則為四分之三，而前揭借款、簽發本票及抵押權之設定等事宜，吳應並不知情，且無提供土地為丙○○之借款擔保之意，該等行為皆係丙○○擅自偽造文書及有價證券所為，就此，吳應業對丙○○提出偽造文書等告訴，業經台中地方地方法院檢察署檢察官起訴在案。此外，吳應並以丙○○偽造本票為由，對被告戊○○提起確認本票債權不存在之訴，而獲勝訴判決確定。由此可知，前揭借款乃丙○○私人向被告所為之借貸，與吳應無涉，該抵押債權對吳應而言並不存在，系爭抵押權應失所附麗；此外，系爭抵押權之設定登記確係丙○○偽造文書所為，與吳應不相干，抵押權之設定對吳應而言亦不生效力。因此，吳應之繼承人即原告等人當然得訴請被告二人塗銷系爭抵押權之設定登記，應甚明確。為此，爰依民法第七百六十七條及一百七十九條之規定，請求如聲明所載。被告則以本案系爭之抵押權設定登記，確實有經吳應同意提供印鑑、印鑑證明等文件，而向被告己○○○借貸並辦理本件之抵押權設定登記，原告起訴主張吳應並不知情，且無提供土地為原告丙○○借款擔保之意，係原告丙○○趁申購國有畸零地及家中建屋欲向銀行抵押借款，因而保管吳應印鑑及印鑑證明之際，私自將吳應名下未設定任何負擔之土地共十八筆陸續向第三人借款數千萬元花用，本件系爭之抵押權設定登記，為十八筆中之一筆，因而抵押權之設定對吳應並不存在等語，並非事實，本件系爭抵押權設定為認吳應本人亦同意設定抵押權，縱使原告丙○○所為不是有權代理，吳應當時亦應負表見代理之責等語以資抗辯。
二、經查，原告主張原告丙○○以吳應及其自己為債務人，於八十五年二月間透過代書吳東穎向被告己○○○及戊○○各借款五十萬元及一百五十萬元，為此，丙○○親自簽吳應之名，簽發六十萬元及一百八十萬元之本票各一紙分別交予己○○○及戊○○收執，並以吳應為債務人，提供系爭二筆土地為被告二人設定二百四十萬元之抵押權，其中己○○○之債權範圍為四分之一，戊○○則為四分之三等事實，提出抵押權設定資料影本、本票影本及土地登記簿謄本各一份為證，被告對此亦不為爭執，堪信為真，另原告主張原告丙○○係吳應之孫，趁保管吳應印鑑及印鑑證明之際，未經吳應本人之同意，透過代書吳東穎向被告己○○○及戊○○各借款五十萬元及一百五十萬元，為此，丙○○親自簽吳應之名，簽發上開本票各一紙分別交予己○○○及戊○○收執，並以吳應為債務人，提供系爭二筆土地為被告二人設定二百四十萬元之抵押權，惟被告則抗辯本件於系爭二筆土地上所設定之抵押權設定登記，確實有吳應之印鑑章、印鑑證明書，土地所有權狀等文件，這些文件均為真正為兩造所不爭執，原告起訴主張吳應並不知情，係被本案原告之一之丙○○所盜用，然就抵押權設定之文件為真原告並不爭執，原告自應就其主張盜用一事負舉證責任，原告則主張吳應曾於八十五年十月十五日向台灣台中地方法院檢察署告訴及告發狀，並經分案為八十五年偵字第一九六七七號案件，於八十七年一月七日偵查終結起訴，並經本院分案為八十七年易字第六八０號案件，由刑事庭審理，於八十九年十月三十日判決，此有告訴及告發狀、起訴書及判決書各一件附卷可參，而該案現上訴於台灣高等法院台中分院審理中（八十九年上訴字第二三七五號），次查，系爭二筆土地設定抵押權之申請時間為八十五年二月六日，完成登記之時間則為同年月九日，此有土地設定申請書及土地登記謄本在卷足參，則吳應之系爭二筆設定抵押權之時間與吳應提出告訴之時間相距僅達八月，另查，被告己○○○於八十六年六月二十四日以系爭二筆抵押權所擔保之六十萬元債權，未經丙○○、吳應清償，就其所設定之抵押權聲請拍賣抵押物，並經本院於八十六年八月十三日裁定准予拍賣，該裁定並於八十六年九月二日送達吳應，其後未經抗告而確定，業經本院調閱八十六年拍字第二一一九號卷查核屬實，吳應雖未於收受拍賣裁定後，提起抗告，惟並無法據此認吳應係默示同意丙○○設定該等抵押權，更何況吳應對丙○○提出刑事告訴之時間，早在收受拍賣抵押物裁定之前，衡諸常情，吳應與原告丙○○間既為祖孫關係，若非不得已，實難無端對其至親提出偽造文書等罪告訴之理，是其於發現上情後，即向台灣台中地方法院檢察署提出告訴之舉，堪信其並未同意原告丙○○以其名下之系爭二筆土地設定抵押權予被告，併參酌吳應嗣後於八十七年九月十五日下午八時五分許去世（此有原告提出之死亡證明書影本一紙在卷為證），本院再無傳訊之可能等情，然要難謂吳應生前對於原告丙○○所設定抵押權毫無表示過異議，而有同意原告丙○○以其名義設定抵押權予被告二人，是原告此部分之主張應為可採。
三、被告則抗辯：辦理本件抵押權設定登記之代書吳東穎亦被原告酉○○等人，自訴偽造文書等罪（即本院八十七年度自字第七０九號刑事案件），該案判決已認定：「丙○○得代表吳應簽名」（判決書第九頁倒數第八行）、「有關抵押借款之部分，係由丙○○、戴清助、酉○○共同說服（或慫恿）吳應同意，提供土地辦理抵押貸款；核其本質，應屬傳統子孫分產，過程無法齊心一致，各有盤算之結果。」今以刑事法院認定之事實，來對照本件訴訟：吳應為權利人，吳應在世時本人對本件抵押權之設定無異議，吳應過世後，其繼承人才有異議提出本件訴訟，完全謀合。而該案判決書中亦引用丙○○在台中地方法院八十七年度易字第六八０號八十七年十一月二十日之筆錄，丙○○說：「我祖母同意我借款、我叔叔知道」。從而原告起訴主張吳應並不知情，且無提供土地為原告丙○○借款擔保之意，係原告丙○○趁申購國有畸零地及家中建屋欲向銀行抵押借款，因而保管吳應印鑑及印鑑證明之際，私自將吳應名下未設定任何負擔之土地共十八筆陸續向第三人借款數千萬元花用，本件系爭之抵押權設定登記，為十八筆之一筆，因而抵押權之設定對吳應並不存在，即屬不實等語。惟查，⑴原告丙○○於台中地方法院檢察署八十五年偵字第一九六七七號偽造文書案件
偵查時係供稱（檢察官問：（提示吳萬德偵訊筆錄）問有何意見？）：「我確實有帶吳萬德拿空白土地申請書給吳應簽名，當時我可能是向吳應說我要拿這些土地去貸款，一筆一百萬元，一筆五十萬元，但後來我請吳萬德幫（忙）貸款三筆錢，一筆八百四十萬元，一筆九百六十萬元，一筆九百萬元，後來吳萬德告訴我，要將土地虛偽過戶給別人，我同意，但不記得，是否有帶吳萬德拿文件給吳應簽名，不過我也未告訴吳應這件事，而戚國保部分是我自己拿土地去貸款的，這件本與吳萬德無關，又今年（八十五年）二月我跟他說我要拿土地向銀行貸款二百萬元以內的錢，結果他卻拿土地向戊○○及 莊介山 、己○○○貸款二百萬元，但他卻告訴我他扣了一些其他費用，扣光了，所以後來才又幫我貸款一筆一百萬元，又拿九十多萬元給我，又吳萬德說我祖母吳應太老了，為了省增值稅，所以我過戶給人頭，而且拿土地向張茂山設定抵押貸款，我全不知情」（以上開參照原告提出之偵查筆錄影本一紙在卷可參），顯見原告丙○○於偵查中所言係指其向吳應說：我要拿吳應之土地去辦理貸款，一筆一百萬元，一筆五十萬元，但後來請吳萬德（即吳東穎）幫忙貸款三筆錢，一筆八百四十萬元，一筆九百六十萬元，一筆九百萬元部分，此部分之陳述，復與向被告貸款部分分開陳述，然就其述及向被告抵押貸款部分，則反而強調係吳萬德擅自將土地拿去向被告設定抵押貸款，尚難認為原告丙○○於偵查中曾陳述：「我確實有帶吳萬德拿空白土地申請書給吳應簽名」等語，即認其就系爭二筆土地所設定之抵押權有經吳應之同意，是被告此部分所辯，尚非可採。⑵本院八十七年自字第七０九號判決理由欄第八項對於系爭二筆土地抵押權設定
登記及以吳應名義簽發本票一節，認該案自訴人（即原告 載清爽 、簡盞、戴張琴、戌○○）等指訴吳東穎涉有盜用印章、偽造有價證券、行使及偽造私文書之犯行，然依丙○○於吳應對戊○○、莊介山等人提起之確認本票債權不存在之訴訟（本院八十六年度中簡字第一八一六號）中供稱：「．．．吳應的部分也是我簽的，吳應的章是印鑑章，以前就交付代書吳萬德處，章是代書吳萬德蓋的，我授權吳萬德蓋的。」等語（本院八十六年度中簡字第一八一六號八十六年七月二十八日審理筆錄參照），雖然該案被告（吳東穎）與戊○○就簽發本票時吳應是否在場供述明顯歧異，但就本票係由丙○○簽名一節，則與丙○○上述供詞相符，從而被告既係從事代書業務，並且多次接受丙○○委託，就吳應所有土地辦理抵押權貸款設定事宜，其間復與戴清助及該案自訴人等訂有土地合建契約，財務往來關係密切，縱令吳應之印章確由吳東穎蓋用，然則丙○○既得代表吳應簽名，並且提供印鑑證明，依據當時情形，以吳東穎蓋用吳應印章，主觀上顯係認為丙○○已得合法授權，並與先前辦理抵押權設定之方式相同，難認有何不法等語，惟本票係由丙○○簽名、吳東穎既係從事代書業務，並且多次接受丙○○委託，就吳應所有土地辦理抵押權貸款設定事宜，其間復與戴清助及該案自訴人等訂有土地合建契約，財務往來關係密切，雖該刑事判決理由認為原告丙○○即得代表吳應簽名，然就是否丙○○係經吳應本人之同意設定系爭二筆土地之抵押權乙節，尚未據此認定，於民事上，原告丙○○當時是否果真系受吳應之託，為系爭二筆土地之抵押權設定，則尚屬存疑，況本院刑事庭就該案調查結果所得之見解，尚難據以拘束本院獨立之判斷（至於上開情形是否有表見代理之情形，容於後述），更何況原告丙○○於本院亦陳稱：本件設定抵押權的資料是我交給吳東穎，未經過我同意設定抵押權與被告，對此我並不知情等語，被告抗辯吳應確有授權原告丙○○設定系爭二筆土地之抵押權，復未能具體舉證以實其說，尚難認其所辯為可採。
⑶至於就同上判決書理由欄第九項之理由觀之，故引用丙○○所說：「我祖母同
意我借款、我叔叔知道」等語，然觀扶其引用之筆錄全部內容為「．．．我沒向 陳菊鶯 借錢，都委託吳萬德借錢，不知他向何人借錢，吳萬德先叫我簽名，之後才去找金主，我祖母同意我借款，我叔叔知道。」足見，該句話並非針對系爭二筆土地部分所言，尚難認原告丙○○具體曾表示就系爭土地曾表示經吳應之同意，且其叔叔均知道此事，而該判決亦僅綜合該案各情，認為該案自訴人等認丙○○與被告共同偽造文書、背信，本質上應屬傳統家族派下子孫分產（本案則為預期未來繼承分配吳應土地）過程無法齊一心志，各有盤算之結果，亦非可因此解為吳應已知悉並同意原告丙○○提供系爭二筆土地貸款抵押等情事。
四、被告次又抗辯稱：本院八十七年易字第六八０號刑事判決書第十二面倒數第四行更謂「益徵告訴人先前已同意被告丙○○辦理抵押貸款以清償對戚國保之債務，始有交付吳應印鑑證明」，另第十一面倒數第三行已指出該案中編號七至九（編號七即與本案有關）丙○○在被告身分之說詞與上揭戊○○案件中之證詞明顯歧異，經該院輔以該案告訴狀之載述及戌○○之陳述，而調查得知：「堪認被告丙○○於本院所辯當時係戌○○保管吳應印鑑，有陪同伊前往吳東穎事務所簽發吳應之本票等情，尚非全屬無憑。」是該案判決理由仍然認為「吳應提供土地辦理貸款」（請參照該案判決第十三頁第二行起），經查，⑴就本院八十七年度易字第六八０號判決於理由欄甲第參項第二款第三目內容觀
之，僅推論吳應先前曾同意丙○○辦理抵押貸款以清償對戚國保之債務，而交付吳應印鑑證明一事，且參酌證人戌○○如有籌款代丙○○償債，及於本院為前開證詞以觀，推論出丙○○於本院所辯當時係戌○○保管吳應印鑑，有陪同伊前往吳東穎事務所簽發吳應之本票等情，尚非全屬無憑，惟並非於判決理由認為吳應同意提供系爭二筆土地設定抵押辦理貸款。
⑵同上判決第二款第四目（第十三頁第二行起）係認丙○○因受託辦理抵押貸款
而持有吳應等印鑑等證明文件，吳應於簽訂契約或簽發本票時，當慮及貸款金額或本票面額係屬空白，猶未加留意，仍配合丙○○及代書吳東穎要求，多次辦理抵押貸款及移轉所有權登記，堪認告訴人對於知悉無權制作有價證券之人，實施制作有價證券犯行，仍不為阻止而放任制作之默認行為，揆諸前開說明，亦應包括的視之為默示之授權行為，惟此項刑事上之認定，並無就即認吳應果真有明確授權丙○○就系爭二筆土地設定抵押權為任何具體認定，尚難據此即得知吳應確有授權原告丙○○設定系爭二筆土地抵押權之事實。被告引用其中之用語即推論出吳應同意丙○○提供系爭二筆土地設定抵押權貸款之事實，自非有據（至於是否有民事上之表見代理之問題，亦容於後述）。
五、綜上觀之堪信原告主張原告丙○○代理吳應之行為，為吳應所不知，且未經同意等情堪信屬實，被告抗辯丙○○係經原告經吳應知悉且同意乙節，不足採信，是本件尚難認原告丙○○當初之代理行為有權代理。
六、次按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件，最高法院四十年台上字第一二八一號著有判例，次按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看最高法院院六十年台上字第二一三○號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，勢將危害社會交易之安全，最高法院台上字第六五七號著有判例可循，本件被告復抗辯本件若丙○○為無權代理，亦有表見代理之適用，原告則主張原告 吳慶吉 趁申購國有畸零地及家中建屋欲向銀行抵押借款之機，保管吳應之印鑑章及所有權狀等物，而吳應係民國前二年生，未受教育並不識字，在其想法中，其係委託丙○○申購國有畸零地，另酉○○、戴清助因現今不足，欲向銀行貸款二百五十萬元供建屋之用，其用意丙○○辦理者，只有該等事實而已，系爭抵押權自始不在吳應之授權範圍內，揆之前揭判決、判例意旨，被告二人就系爭抵押權應無主張表見代理之餘地等語，經查，本件就系爭二筆土地設定抵押權之申請書上、及相關文件雖均蓋用吳應本人之印鑑章，此固為兩造所不爭執，而丙○○縱使先前曾經吳應同意辦理抵押權貸款事宜，惟設定系爭二筆土地之抵押權之際，吳應既無再有其他行為表示以代理人授與丙○○處理設定抵押權之事宜，揆諸上開說明尚難以丙○○持有吳應之印鑑章、印鑑證明書、土地所有權狀、身分證影本，即認定吳應必係授權丙○○設定系爭二筆土地之抵押權予被告，蓋若據此認定丙○○即有經授權，是否亦可推認丙○○亦可與人為買賣、贈與、互易、或設定地上權、地役權、典權與他人？則縱認如此均要求吳應本人亦應附表現代理之責，對於社會交易安全之危害不可謂不大。是被告於此欲主張吳應或原告應負表見代理之責，尚非有據。又按民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為其提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責，最高法院六十八年台上字第一０八一號著有判例，經查，被告戊○○於本院八十六年中簡字第一八一六號案件於八十六年七月二十八日下午三時五十分審理時對於審理時亦稱：對丙○○稱吳應並不知道借錢簽本票乙節並不清楚沒意見，但在八十五年二月六日設定抵押權時，丙○○說是吳應授權他辦理的，印鑑章、土地所有權狀、印鑑證明這些重要並不是隨便可取得等語（參見附卷之該日筆錄影本），足見被告戊○○當時亦自承係透過丙○○所說經過授權，並非經過吳應本人所稱，則吳應究有何知他人表示為其代理人而不為反對之表示之情形，被告自應為必要之舉證，再按民法第一百六十九條所謂之知他人表示為其代理人而不為反對之表示，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原應即為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，應自負授權人之責任，如於法律行為成立後知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負表見代理人之責任，最高法院八十三年台上第二三七七號判決可參，復查，被告己○○○抗辯其從就系爭二筆土地聲請抵押物拍賣，吳應於收受該准許拍賣抵押物裁定後，未對其拍賣抵押物提出異議，可見吳應未對其拍賣抵押物之裁定提出異議，可見吳應知他人表為其代理人而不為反對之表示，因此有表見代理之適用，惟查，按系爭二筆土地所設定之抵押權係於八十五年二月九日設定完成已見前述，惟斯時吳應是否有知他人表示為其代理人而不為反對之表示，外觀上有使被告二人誤信原告丙○○為有權代理等情形，對此有利於被告之事實，被告復未能具體舉證以實其說，尚難認為吳應當時即應負表見代理之責，而本院固於八十六年八月十三日裁定准許被告己○○○對系爭二筆土地拍賣，而該裁定並於八十六年九月二日寄達吳應本人，終因吳應未抗告該案而告確定（詳見本院八十六年拍字第二一一九號卷），然該等事項既發生於原告吳應無權代理設定抵押權登記之後甚久，揆諸上開說明，自難以事後所發生之情事，反推稱吳應未為反對之表示，反而追認上開無權代理之法律行為有表見代理之適用。
七、綜上所述，原告之主張為有理由，被告所辯並非可採，則原告丙○○當初代理吳應之行為，既非有權代理，吳應亦無須負表見代理之事實，是其所為即屬無權代理。而按無代理權人以名人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認，民法第一百七十條定有明文，本件被告對於上開原告丙○○當初之就系爭二筆土地設定抵押權之物權行為既屬無權代理行為，復未對相對人即吳應（或其現在之繼承人）定相當期限催告，並得確答之承認，尚難認本件丙○○之無權代理人之行為對吳應（或其現在全部之繼承人－即原告等人）生效，自無從拘束原告全體，則從而原告請求塗銷系爭二筆土地上之如聲明所示之抵押權設定登記，自有理由，應予准許。
八、本件關於證人吳東穎（即原吳萬德）既為原告丙○○設定系爭二筆抵押權登記之關鍵人物，且與本件原告之間既因涉及前揭刑事案件，而生對立之利害關係，其所為之證言自難免有偏頗之處，故本件對其之前所言及與本件到庭所為之證言，尚難據以採信，併此敘明。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均無影響，毋庸一一論列，末此敘明。
十、據上論結，原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十年四月二十七日
臺灣台中地方法院民事第三庭~B法官許石慶右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年五月四日~B法院書記官