裁判字號：臺灣雲林地方法院90年易字第100號刑事判決
裁判日期：民國90年04月27日
裁判案由：賭博
臺灣雲林地方法院刑事判決九十年度易字第一ОО號
公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○共同簡承佑選任辯護人 張智學 被告丁○○
甲○庚○○右列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第四三八一號），本院判決如左：
主文乙○○、丙○○、丁○○、甲○、庚○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以；乙○○係位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○號「鑫鑫電子遊藝場」負責人，竟基於賭博概括犯意，自民國（下同）八十七年九月間，在該公眾得出入之遊藝場擺設賭博性電動機具雙魚座十八台、麻將九台、王牌對決四台、超級水果四台、春秋二台、鑽石列車二台，聚集不特定人在該處賭博財物，賭法係以新台幣（下同）一百元開一百分，每次押注二十分，如未押中，所押注分數歸乙○○所得，如押中可得一至五十倍之分數，於不賭玩時，可以一分換現金一元，向櫃檯小姐兌換現金。乙○○並於八十九年七月中旬，僱用與其具有犯意聯絡與行為分擔之丙○○在該店擔任開分員兼兌換現金或寄分卡工作，嗣於八十九年十月十八日下午九時十分許，正值甲○、庚○○、丁○○等人在現場賭玩，於丁○○賭玩後，將贏得八千三百分向丙○○兌換八千三百元時，為警當場查獲，並扣得賭博性電動機具ＩＣ板三十八塊（雙魚座十八台、麻將九台、王牌對決四台、超級水果四台、春秋二台、鑽石列車二台）、寄分卡三十二張、賭資二萬一千三百元。
二、公訴人認為被告涉犯賭博罪，乃是以被告丙○○及丁○○警訊中自白有兌換金錢、被告甲○與庚○○警訊中亦自白知悉該遊藝場可以兌換金錢，及警員己○○、戊○○偵查中證言，及上述扣案物品為其論斷依據。
三、本院訊據被告五人均否認有何犯行。被告乙○○辯稱：我絕無同意店員兌換金錢。被告丙○○辯稱：沒有兌換金錢之事，是警方先寫好筆錄要我照唸，又說我如果不念，要讓我待到天亮。丁○○則辯稱：我是向在場的朋友 張培烈 借錢，才被誤會是換錢洗分，又因為是警方拿丙○○的筆錄給我看，我才被騙的。被告甲○與庚○○均辯稱：僅是猜測該店有兌換金錢而已，事實上我從未換過錢。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。無證據能力之證據，不得作為判斷之依據；被告之自白，若出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法者，不得採為證據；「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百五十六條第一項、第一百條之一第一、二項均定有明文。又刑事訴訟法明定搜索強制處分採取令狀主義，除有法定例外情形，偵查中案件應經過檢察官簽發搜索票，警察機關始得搜索。若警察機關因情況急迫執行不要式搜索，亦應於執行後二十四小時內呈報檢察官，刑事訴訟法第一百二十八條、第一百三十一條亦有明確規定。
五、本院審理結果：
（一）公訴人所提出本案最重要的證據，即是被告丙○○、丁○○、甲○、庚○○在警訊中之自白。但被告四人在偵查及本院審理中，均否認曾經有過如警訊筆錄內容之供述，因此，就該警訊自白是否出於脅迫詐欺或其他不正方法，自有調查之必要。經本院向西螺派出所函調相關警訊錄音帶，該所只檢送丙○○與丁○○二人之錄音帶，核與被告五人中只有丙○○與丁○○二人供稱確實有錄音，其他三人均稱沒有錄音等情相符（九十年三月二十八日訊問筆錄），堪信只有被告丙○○、丁○○警訊中有錄音。而經本院當庭播放並勘驗該二捲錄音帶，發現被告丁○○與丙○○聲音與筆錄逐字相符，速度平緩，語氣不似口頭對話，確實是先寫好筆錄後再逐字照唸以供錄音，有本院九十年三月二十八日勘驗筆錄可稽。在我國司法實務上，警訊自白是否出於自由意志之爭執，乃是長久以來的弊病，立法院八十六年十二月十九日及八十七年一月二十一日二度修正現行刑事訴訟法第一百條之一，要求警訊筆錄必須以錄音證明其自白任意性。而本案被告甲○、庚○○警訊筆錄過程沒有錄音；被告丁○○與丙○○係製作筆錄後再予錄音，均有違規定。警察機關對於法定且最容易杜絕爭議的錄音錄影方式，刻意不予採取，本院又查無其他證據足以證明其自白出於自由意識，參照前揭法律規定，被告丙○○、丁○○、甲○、庚○○之警訊筆錄不具證據能力。
（二）本案是由內政部警政署中區維新小組與西螺派出所合作執行專案，於八十九年十月十八日晚上九時十分許，進入該遊藝場並進行搜索，搜得丁○○身上洗分現金八千三百元、丙○○身上賭資一萬三千元、賭博性電動機具ＩＣ板三十八塊（雙魚座十八台、麻將九台、王牌對決四台、超級水果四台、春秋二台、鑽石列車二台）、寄分卡三十二張等物品並扣押之。本案承辦警員在檢察官訊問中承認沒有搜索票，並主張係因情況緊急才進行搜索（偵查卷第三十一頁）。但參照前揭法條意旨，強制處分權之行為應嚴守法律規範，本案被告涉嫌經營賭博性電子遊戲場所，衡情若有賭博情事，應該會持續性經營，司法警察機關仍可繼續蒐證，應無情況急迫證據滅失之虞，不符合刑事訴訟法第一百三十一條列舉之逕行搜索情形。況且縱使警員主觀誤認有逕行搜索之情事，執行搜索二十四小時內，警員亦未依法呈報檢察官；更何況本件為執行掃蕩賭博性電玩之專案，經過事先安排規劃後才執行，竟不預先聲請搜索票，瑕疵重大。而公訴意旨認為本件被告丙○○、乙○○涉犯為最重本刑三年以下之罪，被告丁○○、甲○、 鐘坤州 涉犯專科罰金之罪，均非嚴重犯罪。參照釋字第三百九十一號解釋理由明白揭示「蓋國家為達成刑事司法究明案件真象之目的，非謂即可訴諸任何手段」，即使係犯罪嫌疑人，其個人名譽與居住自由仍亦應予適當保障。若容許警察機關得不取得搜索票，逕行以「臨檢」為名恣意搜索，則無非架空刑事訴訟法規範搜索要件之「法律保留原則」；而且法院若對於違法搜索所得證據毫無條件引用，無異同意警察權取代檢察官與法官之職權，自毀搜索令狀主義。本院衡量被告可能涉犯案件並非重罪、可能致生的危害不大、對社會治安亦無立即之危險、而警察機關違法搜索瑕疵重大、及所取得之證據容易於其他時機蒐集等事項綜合考量，認為搜索之程序有重大瑕疵，所扣押之物品均無證據能力。
（三）證人己○○並未見聞被告任何一人兌換金錢之過程，其證言本不得作為認定被告賭博犯行之證據。而證人戊○○雖然在本院審理中證稱看到丁○○與丙○○兌換現金，並證稱：當天發現丙○○交付的八千三百元，其中二張新的千元大鈔，就是我進入場內開分時所用出的錢，我們有對照號碼過，故她才予以承認的，後來我並有將所寫新鈔號碼之紙條交給西螺派出所等語（九十年三月七日訊問筆錄）。但是經本院向西螺派出所行文函查，該派出所承辦警員 陳聖文 及原巡官所長黃仁南，均稱並無收執該張「載有新鈔號碼紙條」，有該派出所九十年三月十九日回函一紙可稽。證人戊○○此部分證言，顯與相關事證不符。又扣案鈔票因為地檢署現金贓物入庫均直接先繳國庫之作法，使本院已無法查對是否有二張新鈔。故而有關證人戊○○證言證據力之彈劾證據均已無法調查，本院難以僅憑有瑕疵之證人戊○○證言為唯一證據而據以認定被告有賭博犯行。
（四）綜上，本件扣案現金二萬一千三百元、電動機具ＩＣ板三十八塊（雙魚座十八台、麻將九台、王牌對決四台、超級水果四台、春秋二台、鑽石列車二台）、寄分卡三十二張等，既係違法搜索扣押取得之證據，無證據能力；被告丙○○、丁○○、甲○、庚○○之警訊中自白，無法證明出於任意，不得採為證據；證人戊○○之證言部分與事實不符，相關彈劾證據無法調查，其證言亦尚不足以證明被告乙○○、丙○○有何意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之情事，亦不足以證明被告丁○○、甲○、庚○○有賭博情事，本院又查無其他積極證據足以證明被告確實涉有公訴人所指犯行，不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項規定，應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國九十年四月二十七日
臺灣雲林地方法院刑事庭第一庭
審判長法官康樹正
法官劉為丕法官葉明松右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官陳善永中華民國九十年四月二十七日