裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第1430號刑事判決
裁判日期：民國89年03月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決八十八年度訴字第一四三О號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人甲○右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第六二二一號），甲○判決如左：
主文乙○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，扣案之仿COLT廠半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣壹個）沒收。又未經許可製造子彈，未遂，處有期徒刑壹年貳月，扣案之子彈壹顆、彈殼壹顆、火藥貳包均沒收。應執行有期徒刑貳年陸月，扣案之仿COLT廠半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣壹個）、子彈壹顆、彈殼壹顆、火藥貳包均沒收。
被訴未經許可持有火藥部分無罪。
事實
一、乙○○於民國八十年二月間某日，在高雄火車站前建國路上，以新臺幣（下同）五千元之代價向路邊攤販購得不具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支後，未經許可，在屏東縣萬丹鄉社皮村附近之廢棄工寮內，以向不知情友人借得之電動鑽孔機，鑽開槍管，再以挫刀、紗紙加工，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣一個）；繼又於當月某日，向鐵工廠購買銅料，未經許可在前揭廢棄工寮內，以紗輪機、紗紙加工製造子彈六顆及彈殼一顆，其中子彈五顆製造失敗丟棄，所餘子彈一顆因未能擊發，不具殺傷力，而未能得逞。嗣八十七年十月十三日凌晨二時二十分許，在屏東市○○路花田喜室ＫＴＶ停車場為警臨檢查獲，並於乙○○乘坐之車號00－0000號自用小客車後座，扣得上開改造手槍一支、子彈一顆、彈殼一顆、火藥二包（起訴書誤載為一盒）。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官呈請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，辯稱：查扣之槍枝、子彈、彈殼、火藥等物，係綽號「 阿龍 」之 沈政良 所有，當天同行之友人中，名字中有「宏」字者亦知槍彈係「阿龍」所有，因前往ＫＴＶ途中，「阿龍」曾將槍彈取出給同車之伊與名字中有「宏」字者觀看，另當天曾自花田喜室ＫＴＶ外出，向友人 張龍輝 告以有人攜帶槍彈，故張龍輝亦知槍彈非伊所有，但因槍在伊的座位上查獲， 曾智祥 等人均稱槍彈為伊所有，當時又遭通緝，警察逼問，故而承認槍彈係伊改造云云；甲○公設辯護人則為被告辯以：製造槍砲應指專業、技術性之製造槍枝，並非指改造玩具手槍而言，當天同行之友人為推卸刑責，而有誣指被告涉犯本案之嫌。惟查：
（一）右揭事實，業據被告於警訊時坦承不諱在卷，並就改造槍彈之細節，詳述：警方查獲改造手槍、彈匣乙個、改造子彈乙顆、空彈殼乙顆、火藥乙瓶、底火乙盒是我所有，警方是在 何淑珍 所有車號00－0000號自小客車之駕駛座位的後座上查獲該等物品，是我用衣服包好後，再以抱枕壓住，與我在一起的五位朋友不知道我攜帶槍彈，該改造手槍及子彈是我在八十年二月間，在高雄市火車站之建國路旁之路邊攤，以五千元購得玩具手槍後，向人借電動鑽孔機鑽開槍管，將槍管打通，再以挫刀及紗紙加工，製成這把改造槍，子彈是我向鐵工廠購買銅料，再以紗輪機及紗紙加工製成，我是在屏東縣萬丹鄉社皮村附近的一處廢棄工寮內改造槍枝及子彈，我改造手槍的目的是要用來防身的等語明確在卷（見八十七年十月十三日警訊筆錄）。
（二）證人何淑珍、曾智祥、沈政良、 劉信宏 、 鄭勝文 即八十七年十月十三日凌晨與被告一同前往花田喜室ＫＴＶ唱歌之友人均證稱不知扣案槍彈何人所有，但經警查知並由被告自承為其所有等語在卷（見各該證人八十七年十月十三日警訊筆錄）。且證人曾智祥於法院訊問時結證：我們唱完歌後，就到停車場，警察就過來臨檢，當時我已下車，警察叫我們熄火下車，我是在駕駛座，熄火下車後，警察在我後面的後座查獲槍枝，用衣服包著，但是誰坐在後座，東西是誰的，我不知道，但我記得到警察局做筆錄時，坐在那位置的人自己有承認是他的等語；另證人劉信宏亦證述：我不知道被告當天如何前往花田喜事ＫＴＶ：
：，我們走到停車場，警察就來臨檢，我因為那時有喝酒，上車了沒有，坐誰的車忘記了，但我記得那個人在警察局有承認槍枝是他的，警察問他，他就承認，警察沒有逼他，被查獲前，我不知道槍彈是誰的，但因該等物品是從被告的座位掉下來的，加上被告在警局承認是他的，故而在警局稱槍彈火藥是被告的等語（見臺灣屏東地方法院八十八年十二月三十日囑託訊問筆錄）；另證人張龍輝亦證稱：被告因逃兵案件出獄後，曾來找我喝酒聊天，當時被告並未提及有人攜帶槍彈之事等語在卷（見臺灣高雄地方法院八十七年二月十七日囑託訊問筆錄）。依證人劉信宏之證詞，被告顯非與劉信宏同車前往花田喜事ＫＴＶ，遑論有一綽號「阿龍」者於車上取出扣案槍彈供被告及劉信宏觀覽之情；而證人張龍輝亦證陳被告並未向其提及有人攜帶槍械乙事；參以案發時之供述較少權衡利害得失，且不易受他人影響，較之於其後翻異之詞，自較可信，故除非可證明其更異之詞與事實更為相符，或其初供係虛偽者，自不得任意捨棄初供不採，被告警訊中之自白並非以不正方法取得，業據證人劉信宏證述在卷，而被告於甲○供述情節經查均無其事，所辯顯係圖卸刑責之詞，不足採信。
（三）此外，復有上開改造手槍一支（含彈匣一個）、子彈一顆、彈殼一顆、火藥二包扣案可資佐證。而扣案之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、子彈一顆、彈殼一顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：係仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換已貫通土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈壹顆（試射壹顆）認係以土造金屬彈殼加裝直徑約8MM之鉛質彈頭而成，經實際試射，未能擊發，認不具殺傷力；送鑑彈殼壹顆，認係土造金屬空彈殼，有該局八十七年十一月三日刑鑑字第八二八二四號鑑驗通知書附卷可稽。另扣案之黑色火藥壹包檢出碳粉、鋁粉、硫磺、氯酸鉀等成份，故認係煙火類火藥、另包火藥係紙包底火，檢出碳粉、鋁粉、赤磷、硫磺、氯酸鉀等成分，亦有同局八十七年十月三十一日刑鑑字第八二八四０號鑑驗通知書存卷可考。
（四）末按「上訴人將玩具手槍之轉輪部分，以鋼鐵改造使之具有殺傷力，但其性能、構造及型式，尚與槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款所列舉之手槍有別，應係該條款所謂其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，應成立同條例第十條第一項未經許可製造第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪」，此有最高法院著有八十年度臺上字第四五０號判決可資參照。是改造不具殺傷力之玩具手槍使之具有殺傷力行為，自屬有創設性質之製造行為，公設辯護人所稱製造槍砲應指專業、技術性之製造槍枝，並非指改造玩具手槍而言，容有誤會。
綜上所述，本案事證明確，被告製造槍枝既遂及製造子彈未遂犯行均堪認定，應依法論科。
二、被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例業於八十五年九月二十五日、八十六年十一月二十四日二次修正公布施行，是被告犯罪後法律已有變更，比較新舊法之結果，以行為時之舊法即七十九年七月十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例有利於被告，依刑法第二條第一項後段之規定，應適用最有利於被告之舊法即七十九年七月十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例。被告基於製造子彈之意思，著手製造子彈六顆，其中五顆製造失敗丟棄，所餘一顆，經送鑑定後因未能擊發而不具殺傷力，惟其既已著手製造具殺傷力之改造手槍，且該改造手槍經鑑定後亦具殺傷力，而扣案之子彈確可置入該具殺傷力之改造手槍彈匣內，顯見被告對於製造具殺傷力子彈之犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之行為，雖因扣案子彈因製造過程有誤未能擊發而不具殺傷力，致未能得逞，惟被告既已著手製造子彈，應成立製造子彈未遂罪；核被告所為係犯七十九年七月十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪、同條例第十一條第四項、第一項之未經許可製造子彈未遂罪。其製造槍枝、子彈後持有槍枝、子彈之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告製造六顆子彈行為，係基於同一製造子彈犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，只論以一罪。其所犯上開二罪之間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告雖已著手製造子彈行為之實施，惟未生製造具殺傷力子彈之既遂結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂之刑度減輕其刑。爰審酌具有殺傷力之改造手槍屬高度危險物品，擅自製造並持有該物影響社會安全甚鉅，動輒可致被害人成傷、甚至亡故，對治安威脅非弱，被告製造具殺傷力之改造手槍後猶執迷不悟，不依法報繳槍枝，擁槍自重，並酌量被告犯罪後飾詞狡辯，未能坦承犯行，態度非佳，暨其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就上開二罪各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項對犯同條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之規定，因限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋認應自該解釋公布之日即八十七年十二月十八日起不予適用，而犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，應依個案情節是否符合比例原則，斟酌刑法第九十條第一項規定要件，依職權宣告保安處分，司法院大法官會議釋字第四七一號著有解釋可資參照；而依憲法第八條規定之意旨，限制人民身體自由之處置，須以法律定之，其執行亦應分別由司法、警察機關或法院依法定程序為之；而立法機關於制定法律時，其內容必須符合憲法第二十三條所定之要件，亦即對於人身自由之處罰，有多種處罰手段可供適用時，除應選擇其最易於回歸社會營正常生活者外，其處罰程度與所欲達到目的之間，並須具合理適當之關係，俾貫徹現代法制國家保障人身自由之基本原則；而保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當；另保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，以達教化與治療之目的。查本件被告雖非法製造槍彈，惟甲○參酌上開司法院大法官會議解釋意旨，並考量被告並無其他槍砲案件前科，且扣案槍彈並未查獲涉及其他犯罪情事，亦未查獲被告曾持該槍彈犯罪，則依其所為未經許可製造槍彈犯行之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性等綜合以觀，尚難遽認其有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，而須以強制工作來預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為保安處分之諭知，附此敘明。扣案之仿COLT廠半自動手槍之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣一個）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收；被告雖於偵審中否認扣案之子彈一顆、彈殼一顆、黑色火藥二包為其所有，惟警訊中已坦承為其所有，核與證人何淑珍、曾智祥、沈政良、劉信宏、鄭勝文等證述情節相符，堪認為被告所有，其中彈殼一顆、火藥二包應係供被告製造子彈所用，為供犯罪預備之物，子彈一顆係因犯罪所得之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款、第三款諭知沒收；另扣案之挫刀一把，非違禁物，且被告製造槍彈行為迄查獲時，已有七年之久，無事證足證係被告供製造本案槍彈之工具，爰不宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於八十七年十月十三日，在屏東市○○路花田喜室ＫＴＶ停車場為警臨檢查獲，並在其所乘坐之車號00－0000號自用小客車後座，扣得火藥二包（起訴書誤載為一盒），另涉犯七十九年七月十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之無故持有火藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例足稽。
三、經查：七十九年七月十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二款所指彈藥係指前款各式槍砲所使用之子彈或其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物，扣案之火藥僅係彈藥之主要組成零件或成份，其本身並不具殺傷力或破壞性，非屬七十九年七月十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項所指之彈藥，被告持有火藥之行為，應不構成該條項之無故持有火藥罪。另扣案之火藥數量非鉅，且同時扣案者係改造手槍一支（含彈匣一個）、子彈一顆、彈殼一顆等物，而非撞針、壓力板、縱火劑、毒劑、引信、傳爆管、雷管、炸藥、制式導火索等屬製造炸彈、爆裂物之主要組成零件，堪認扣案之火藥應係被告預備供製造子彈之成分，而非屬內政部以八十六年十一月二十四日臺（八六）內警字第八六七０六八三號公告之炸彈、爆裂物主要組成零件，故被告持有火藥行為亦不構成現行槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之未經許可，持有彈藥之主要組成零件罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯公訴人所指之持有火藥罪，既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，七十九年七月十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第四項、第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項後段、第二十六條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款、第三款，判決如主文。
本案經檢察官高怡修到庭執行職務中華民國八十九年三月二十四日
臺灣臺北地方法院刑事第四庭
法官吳靜怡右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官李春松中華民國八十九年三月三十一日