裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2441號刑事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2441號上訴人即被告 邱冠維 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審易字第2207號，中華民國103年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第2277號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱冠維前因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第1045號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年8月3日執行完畢釋放出臺灣臺北看守所（現更名為法務部矯正署臺北看守所）附設勒戒所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以95年度毒偵字第695、3666、4210號為不起訴處分確定，惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因施用第二級毒品等案件，經同院以96年度易字第311號判決判處應執行有期徒刑3月確定（此部分刑期已於96年11月21日易科罰金執行完畢，於本案不構成累犯）。邱冠維復因施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度簡字第9886號、98年度簡字第2262號判決分別判處有期徒刑5月、5月確定，嗣前揭二刑期經同院以98年度聲字第2799號裁定定應執行有期徒刑8月確定，其經入監執行前揭刑期，而於99年1月5日縮刑期滿徒刑執行完畢（此部分於本案構成累犯）。邱冠維又因詐欺案件，經原審法院以98年度簡字第7150號、99年度易字第759號、99年度簡字第2955號判決分別判處有期徒刑6月、6月、5月、5月、6月、6月確定；因施用第二級毒品案件，經同院以99年度簡字第9329號判決判處有期徒刑6月確定，嗣前揭七刑期則經同院以100年度聲字第2776號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱甲刑期，檢察官執行指揮書執行期間為99年10月26日至102年6月25日）。其再因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度易字第3280號、99年度易字第3358號、100年度簡字第1780號判決判處有期徒刑4月、6月、6月確定，嗣前揭三刑期亦經同院以100年度聲字第2775號裁定定應執行有期徒刑1年確定（下稱乙刑期，檢察官執行指揮書執行期間為102年6月26日至103年6月25日），其於99年10月26日經入監依序接續執行甲、乙刑期，而於102年9月18日縮短刑期假釋出監（原應於103年5月14日保護管束期滿，其中甲刑期顯已執行完畢，此部分於本案構成累犯）。
二、詎邱冠維仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品之犯意，於103年2月17日20時許，在新北市○○區○○路0段00巷○00號住處，以將第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球內，再點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於103年2月18日，邱冠維向臺灣新北地方法院檢察署觀護人報到，並經派員採集其尿液送鑑驗後，始悉上情。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人報請同署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告邱冠維於原審準備程序及審理時主張其於偵查中之自白無證據能力，辯稱：103年4月17日偵訊時，檢察官都沒有聽伊講，都不是照伊的意思陳述。伊當時會回答採尿前1天施用第二級毒品，是因為檢察官以否定伊的態度進行訊問云云。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。查檢察官於原審聲請勘驗本案偵訊光碟內容，經原審當庭勘驗結果：「光碟顯現語音內容與卷附當日訊問筆錄記載內容相符，檢察官於庭訊前確有進行權利告知，而檢察官及其餘在庭人士在庭訊過程中，均未對被告實施強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法進行訊問，被告均係自由在庭進行陳述」等情，有原審103年9月5日審判筆錄在卷可憑（見原審卷第59頁反面），是被告於偵訊當日既係經檢察官提示尿液檢驗報告後，即自行任意陳述施用第二級毒品之時間、地點及方式明確，並就違犯施用第二級毒品罪責表示認罪在案，實未見檢察官有何誘導、訓斥或其他不當情事，自難認被告該次自白有何瑕疵可指，故檢察官已就被告偵訊時自白係基於自由意志乙節予以舉證釋明，被告於偵查中之自白，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下述認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告於原審矢口否認有前揭犯行，辯稱：伊可能在外面喝到別人有摻藥的東西，伊不會拿假釋開玩笑，若有吸食，伊不會去驗尿，若知道要驗尿，伊也絕對不會去吸食，且若伊是前1天吸食，測出來的濃度不會這麼低。上訴意旨亦辯稱：被告可能誤喝別人摻藥的飲品或有毒品成分的飲料，且被告於採尿送驗前，因感冒曾服用「三枝雨傘標友露安」感冒糖漿，此有尿液檢體監管紀錄表記載「受檢者服用藥物情形：有，感冒」可稽，原審就此漏未審究，亦未曉諭被告得聲請調查證據，或逕依職權調查證據，認定事實顯然有誤，又依刑法第57條規定，本件縱認被告確有施用第二級毒品犯行，然被告任職保全，薪資不高，為家中唯一經濟來源，原審漏未審酌被告生活狀況，論處被告有期徒刑8個月，致被告無從易科罰金，且入監將中斷家人經濟來源，亦有應適用之法律未予適用之違背法令云云。嗣於本院審理時則坦承確有施用毒品，並稱家中經濟狀況不佳，請求從輕量刑云云。
二、經查：㈠被告於原審及上訴意旨固以前詞置辯，惟其於偵查中檢察官
訊問時已為認罪之表示（見毒偵字第2277號卷第23頁反面），而其於偵查中之自白具有證據能力，業如前述。此外，被告於103年2月18日8時41分許所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初驗呈安非他命類陽性反應，再以氣相/液相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該公司103年3月6日（報告編號：00000000號；原樣編號：000000000號）濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表各1紙附卷可稽（見毒偵字第2277號卷第3、4頁）。又在文獻報告中，雖確實有藥品或食品因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命或嗎啡反應，於作尿液嗎啡篩檢時，也同樣的可能會有偽陽性產生，但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認，而在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生；再按單以免疫分析法檢驗尿液，有可能因交叉反應，而對服用幾種其他非煙毒或甲基安非他命藥物者之尿液產生偽陽性之結果，然若搭配薄層分析法（TOXI-LAB），應可摒除絕大部分之偽陽性問題，至於使用氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局91年2月8日藥檢壹字第1156號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日北總內字第3059號函釋甚明。是被告尿液既經以氣相層析質譜儀分析法檢出第二級甲基安非他命代謝物之陽性反應，應可排除偽陽性之可能，被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。㈡雖被告於本院審理中坦承施用毒品犯行，並稱其施用甲基安
非他命之時間為採尿的好幾天前，可能是3、4天，又改稱係於103年2月16日云云；惟關於被告施用甲基安非他命之時間，已據其於偵查中供稱：「我是在103年2月17日晚上20時，在新北市○○區○○路0段00巷00號住處內，以玻璃球燒烤吸食安非他命」等語（見毒偵字第277號卷第23頁反面），按甲基安非他命經口服投與後，約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，而由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗，僅為鑑定是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此據行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第001156號函文函釋在案。查被告於103年2月18日8時41分許所採尿液經送驗結果，對甲基安非他命呈陽性反應，有前述檢驗報告可憑，依此推論，堪認被告於尿液採集之前96小時內某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命無訛，核與其於偵查中自白之施用毒品時間相符。至被告於本院104年1月8日審判程序中所供稱施用毒品之時間，先稱係採尿的好幾天前，可能是3、4天，後改稱係103年2月16日，前後不相一致，所述日期何者為真，已屬可疑，且本院前開審判期日距離被告施用毒品日期，時間相隔已近1年，被告記憶難免有所疏誤，被告復未另行提出其他證明以實其說，自應以其於偵查中所述較為可採。是被告上開於偵查中之任意性自白，核與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以95年度聲字第1045號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於95年8月3日執行完畢釋放出臺灣臺北看守所附設勒戒所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第695、3666、4210號為不起訴處分確定，惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因施用第二級毒品等案件，經同院以96年度易字第311號判決判處應執行有期徒刑3月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用第二級毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本件施用毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，則公訴人依法追訴，於法並無不合，自應依法論科。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如前述事實欄之論罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第10條第2項之規定，並審酌被告前已有多次施用第二級毒品遭判處刑罰之前案紀錄，竟仍不思尋求正當之身心發展，再施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之甲基安非他命，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，兼衡其於偵訊時尚知坦認所為，惟於法院審理時復否認犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告雖上訴請求從輕量刑云云，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），而科刑時應以行為人之責任為基礎，刑法第57條亦定有明文規定。本件原審量刑時已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，是原審量刑確有所本，屬原審依職權行使之裁量權，尚難謂已達濫用權限之程度，亦無明顯違反比例原則可言，被告上訴指摘原審量刑有違法之處云云，顯屬無據，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務中華民國104年1月29日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李政庭中華民國104年1月29日附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。