裁判字號：最高法院100年台上字第3012號刑事判決
裁判日期：民國100年06月08日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三○一二號上訴人 王田明 選任辯護人 許嚴中 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一００年三月二十八日第二審判決（九十九年度選上訴字第九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度選偵字第六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人王田明為第十六屆花蓮縣萬榮鄉鄉長選舉候選人，其為期當選，基於對有投票權人交付賄賂，約定投票權為一定行使之犯意，於民國九十八年十一月十三日十七時許，在 汪如海 、 張瑪利 夫妻（另案經檢察官為不起訴處分）位於同鄉明利村二十一之一號住處，向在場有投票權之張瑪利要求於投票當日投票圈選上訴人，而交付新台幣（下同）一千元之賄賂由汪如海代為收受；繼之於同年十一月二十八日十六時許，在同鄉明利國小操場內拜票時，對具有投票權之 杜清源 、 鍾蓮嬌 （另案經判處罪刑確定）各交付每票二千元之賄賂，要求杜清源、鍾蓮嬌投票支持等犯行，事證明確，因而維持第一審論上訴人以對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑四年六月，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、第一審檢察官曾於九十九年四月二十日提出補充理由書，將秘密證人Ａ1、Ａ2之筆錄列為本案證據，乃原判決認無傳喚之必要，已有判決理由矛盾之違法。本案係因他人為領取賄選檢舉獎金，或競爭對手惡意所為不實指控，而Ａ1、Ａ2之證詞為偵查發動之起源，自有傳訊之必要，證人鍾蓮嬌、杜清源於審理時亦證稱：先前所為不利於上訴人之證述係受他人指使，益徵有傳訊證人Ａ1、Ａ2之必要，乃原審未予傳喚調查，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、證人鍾蓮嬌於原審證稱：伊於案發當日喝醉酒，根本不認識上訴人等語，則其於案發當日無辨識之能力，且其於原審更證稱：在檢察官偵查中沒有看到穿檢察官衣服的人，他們坐的位置沒有特別高等語，足見其對於偵訊過程毫無印象，當日之精神狀態顯有問題，警詢時亦無通譯全程在場告以詢問事項及筆錄記載之意義，則其於警詢所證不具特別之可信性，應無證據能力。又證人鍾蓮嬌先前已受警員 陳進財 脅迫、詐欺而為不實陳述，則鍾蓮嬌於檢察官偵查時，亦由陳進財擔任通譯，基於違法性之延續，其偵訊筆錄亦無證據能力。杜清源於第一審證稱：都是陳進財一直要伊承認是上訴人的錢，他有常常來找伊、逼迫伊等語，且陳進財陪同杜清源等在偵查庭外等候，復擔任鍾蓮嬌之通譯，縱經檢察官告知相關權利，亦無法期待杜清源於陳進財在場時，得自由陳述，其於警詢、偵查中之陳述，均無證據能力，原審採為論罪依據，採證自屬違背法令。㈢、證人 顏樹雄 於九十八年十一月二十八日在明利國小操場全程陪同上訴人一同拜票，可證明上訴人並未各交付二千元予鍾蓮嬌、杜清源，且鍾蓮嬌、杜清源已稱：其等為不利於上訴人之證述，係受人指使云云，則上訴人聲請傳訊顏樹雄，自有必要，原審未予傳喚調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、張瑪利於警詢、第一審分別證稱：汪如海沒有將賄款分給伊；伊在警詢、偵訊所稱一人一千元是自己想的等語。汪如海於第一審證稱：上訴人交付三千元時未明講我們家三個人都要投票給他（按僅張瑪利一人有投票權，給付其餘無投票權二人各一千元部分，業經原審不另諭知無罪），只有講說要拿去喝雞酒，三個人是伊自己想的等語。則張瑪利始終未收到該筆賄款，與汪如海之陳述不一，張瑪利是否有收到該筆賄款，已非無疑，況其等亦證稱：上訴人並未要求將一千元分給張瑪利，亦無從認定上訴人與張瑪利間有賄選意思合致。張瑪利既未收到一千元賄款，即不合公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪之要件，原審遽行論罪，自有違誤。㈤、原判決先則以：賄選不可能公然為之，嗣又以：上訴人於九十八年十一月二十八日明利國小運動會時，公然在操場上向杜清源、鍾蓮嬌行賄云云，理由前後矛盾。且證人鍾蓮嬌、杜清源證稱：其等不認識上訴人，上訴人亦無冒被他人發現之危險，在公開場合向不認識之鍾蓮嬌等人行賄，原判決採為判決之基礎，亦與證據法則有違。㈥、原判決雖以張瑪利所交付遭扣案之一千元現金，及杜清源、鍾蓮嬌交出而扣案之四千元現金，作為論罪依據，然上訴人選任辯護人於原審主張：扣案現金，均非上訴人當初交付之原物，應無證據能力等語，原審將扣案現金列為證物，又未說明何以具證據能力之理由，有判決不備理由之違法等語。惟按：㈠、檢察官固於第一審審理期間補提秘密證人Ａ1、Ａ2之筆錄（見第一審卷㈠第二二０頁），然原判決並未援用該二人之證詞作為判決基礎，自無判決理由矛盾之情事。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。本件原判決依證人汪如海、張瑪利於偵查、審判中之證述（見選他字第一四七號影印卷第十九頁、第一審卷㈠第一九二頁），證人杜清源、鍾蓮嬌於警詢、偵查中之證述（見警卷第四十三至五十一頁、選他字第一四七號影印卷第
三十一、三十二、四十一、四十二頁），及證人即警員陳進財於第一審證稱：杜清源係其線民，主動向伊檢舉上訴人賄選，伊並未要求杜清源對上訴人為不實之指控等語（見第一審卷㈡第九十二至九十九頁），並經第一審勘驗杜清源在檢察官偵查中，及證人鍾蓮嬌在警詢暨檢察官偵查中之錄音帶及錄音光碟之結果，認其等二人於警詢及偵查中均明確證述有收受上訴人之賄款外，偵訊（詢）人員於訊（詢）問過程中亦態度平和，並無強暴、脅迫或其他非法取供之情形，證人鍾蓮嬌確係在自由意志下為陳述（見第一審卷㈡第二十二至二十九、五十四至五十八、六十至六十七頁），上訴人亦自承九十八年十一月二十八日下午三時許，有再度前往明利國民小學等情等證據資料（見選他字第一四七號影印卷第五十八頁），因認本件事證已臻明瞭，而於理由內敘明無再傳喚Ａ1、Ａ2到庭調查之必要（見原判決第六頁㈢部分），經核要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不容指為違法，而資為第三審上訴之合法理由。㈡、原判決業於理由欄內敘明杜清源、鍾蓮嬌於警詢、偵訊之過程，並無非法取供之情形，已如上述，經審酌警詢筆錄作成時之情況，及其等就自身所涉投票收賄罪亦坦承犯行，警詢時因距事發之時較近，較不可能受他人影響或考量其他利害關係，因認其等二人警詢之供述在客觀上具有特別可信之情形，並為證明上訴人所涉本件犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，有證據能力；又其二人在偵查中於供前業經具結（原判決誤載為汪如海、張瑪利）以資擔保。至於鍾蓮嬌於偵查中經警員陳進財提示後方行回答部分，係因該證人對國語不甚熟悉，陳進財所為係出於協助之目的，而非在誘導該證人供述。因認依杜清源、鍾蓮嬌二人偵查中證述作成之客觀條件及環境，並無顯不可信之情況，按諸刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，亦有證據能力。原判決此部分之說明與論斷於法亦無不合，上訴人再事爭執，仍非適法之第三審上訴理由。㈢、證人杜清源於檢察官偵查中證稱：「（他怎麼拿給你？）用那個手（以手比握手的手勢）。」「（握手的時候？）對。」「（塞在你的手裡面？）對！」「（那他旁邊的人都沒有看到嗎？）沒有，只有我跟我媽媽一起啊！」等語，證人鍾蓮嬌亦證稱：「就是握手有給二千（元）。」「（他怎麼給妳？）他就這樣（以手比握手的手勢），握手之後就走了。」等語（見第一審卷㈡第五十六、六十三、六十四頁勘驗筆錄），足徵當時上訴人係於握手之際交付金錢給杜清源及鍾蓮嬌，旁邊並無他人。則原判決於理由內敘明：上訴人之辯護人聲請傳訊顏樹雄欲證明上訴人並無與鍾蓮嬌、杜清源見面、接觸等情，然此部分業經證人鍾蓮嬌、杜清源就交付賄款之情形敘述甚詳，無傳喚之必要等旨，於法並無不合，要無上訴意旨所指調查職責未盡之違法情形。㈣、公職人員選舉罷免法第九十九條第一項所定投票交付賄賂罪，只須對於具有投票權之人交付賄賂，而約其不行使投票權或為一定之行使為已足，且不以明示為必要。原判決依證人張瑪利於檢察官偵查中證稱：「（誰拿三千元給汪如海？）王田明本人，要他投票給王田明，我在場看到王田明給汪如海。」「（現金是要你們投票給王田明？是以投票權人數給一人一千元？）對，不知道（指不知是否一人一千元），但我們家有投票權人數是三個。」等語，證人汪如海亦證稱：「（誰拿三千元給妳？）王田明本人。」「（要你投票給他？）要我們家人投票給他，一人一千元……。」等語等證據資料（見選他字第一四七號第十九、二十頁），憑以認定上訴人當時亦有對在場之張瑪利交付賄賂，要求張瑪利投票支持而由其夫汪如海代為收受賄款之意思。所為說明與論斷並無違背吾人日常之經驗法則，縱上訴人當時並未對汪如海明白表示其中一千元係要給在場張瑪利，然其等既係夫妻關係，且當時亦一同在場，上訴人主觀上又係依汪如海家族成員數交付金錢，則原判決認係由汪如海代為收受，其認事採證並無違背證據法則。上訴意旨徒憑己見，再事爭執，並非第三審上訴之合法理由。㈤、刑法上之公然，固指不特定人或特定多數人所得共見共聞之狀況而言；原判決事實欄內記載：上訴人於九十八年十一月二十八日十六時許，在花蓮縣萬榮鄉明利國小操場內拜票時，對具有投票權之杜清源、鍾蓮嬌各交付每票二千元之賄賂等情，而證人杜清源、鍾蓮嬌係證稱上訴人利用握手之際交付現金，業如上述，足見上訴人犯罪地點之學校操場雖為公眾得出入之場所，然上訴人之賄選行為，仍屬以隱避之方式進行。是原判決第六頁理由４所稱：「賄選當不可能『公然』為之」云云，用語縱未盡允洽，然於判決本旨尚不生影響。至杜清源、鍾蓮嬌於警詢時固證稱：不認識上訴人等語（見選他字第一四七號卷第二十
七、三十六頁），然上訴人自承係與鍾蓮嬌等人不熟，而非全不相識，且上訴人係競選花蓮縣萬榮鄉鄉長，為地方性小型選舉，杜清源、鍾蓮嬌又係該鄉之選舉權人，上訴人如完全不認識杜清源等人，豈能知悉其係有選舉權之鄉民，況上訴人係以握手挾帶之方式交付金錢，過程尚屬隱密，難為外人所發覺。是證人杜清源、鍾蓮嬌此部分所證仍不足為上訴人有利之認定，原判決雖未說明，亦於判決本旨不生影響，仍不得據為第三審上訴之合法理由。㈥、金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物。證人杜清源於第一審證稱：「（你在警局做筆錄時，有無拿出二千元交給警察，說這是賄選的錢？）有，……。」而經第一審勘驗鍾蓮嬌於檢察官偵查中之錄影光碟結果，鍾蓮嬌證稱：「（那二千塊妳如何處理？已經交給警察了是嗎？）對。」等語（見第一審卷㈡第十五、六十六頁）。證人張瑪利於第一審證稱：「調查局的人來了之後，是由我先生向我拿錢交給調查局的人扣案」等語（見第一審卷㈡第二０五頁）。扣案現金既係受賄者交給司法警察扣案，即係實施刑事訴訟程序之公務員合法取得之證物，縱非原物，原判決將扣案現金採為認定上訴人有本件犯行之部分佐證，於法並無不合。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或就不影響判決結果之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月十六日
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