裁判字號：最高法院106年台上字第781號刑事判決
裁判日期：民國106年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○六年度台上字第七八一號上訴人 游政發 選任辯護人文聞律師
殷節律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年十二月三十日第二審判決（一○五年度上訴字第六三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第二八○七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人游政發共同運輸第二級毒品累犯罪刑暨沒收等，固非無見。
二、惟查：㈠按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實
施犯罪之行為者，為共謀共同正犯。其既應對其他「實施正犯」所為之犯罪行為負全部責任，則其共同謀議犯罪之範圍如何，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，方足以就「共謀共同正犯」論罪科刑。又其僅有參與犯罪謀議之行為，對於犯罪構成要件之具體行為既未參與，則其究於何時在何處與下手實施犯罪行為之正犯如何謀議，即為決定其是否成立共謀共同正犯之重要證據，自須以積極證據加以嚴格證明，始得採為斷罪資料。
㈡原判決事實記載游政發向積欠其大筆債務且逃亡海外具毒品
貨源之友人趙○造（另案通緝）討債，經趙○造欲用約70公斤之甲基安非他命交付游政發以抵債，游政發明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得運輸、持有，惟為圖以此情資交換前案可適用證人保護法，竟與趙○造共同謀議，以運交甲基安非他命作為抵債方法而由趙○造安排毒品運輸事宜，趙○造指示余○華、鄭○泓（香港籍，另案通緝）、真實姓名年籍不詳自稱「 趙董 的朋友」之成年男子、自稱「林○杰」之成年男子等人，共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由余○華指示鄭○泓於民國104年2月7日覓得與其等有上開犯意聯絡之肺腺癌病患曾○吉（綽號 阿吉 ，經第一審法院以104年度重訴字第25號判決判處有期徒刑9年6月確定），商定以新台幣130萬元為代價，由曾○吉負責居中轉交毒品與若遭查獲則獨自承擔罪責之角色，鄭○泓再於104年3月27日在高雄市○○區○○○漁港，交付前金30萬元及如原判決附表(下稱附表)編號2所示0000000000號行動電話1支予曾○吉作為聯絡工具。待趙○造將曾○吉原持有如附表編號1所示0000000000門號、上開附表編號2所示0000000000門號告知游政發，以供游政發與曾○吉聯繫取得毒品事宜後，游政發於104年3月30日提供曾○吉之特徵及附表編號1所示門號、於同年4月6日又提供附表編號2所示門號予檢調人員，並向檢調人員謊稱前案41 包愷 他命即為曾○吉所交付，塑造兩次運輸毒品成員屬同一犯罪網絡之假象。惟法務部調查局南部機動組(下稱南機組)於103年9月起另接獲密報稱港籍人士余○華、鄭○泓與台灣毒品買家仲介方 平南 密晤，且與癌症患者曾○吉接洽，懷疑曾○吉參與運送毒品，因而監控曾○吉使用之0000000000號門號，104年3月27日蒐證到曾○吉與疑似鄭○泓之人會面，曾○吉並租用車號0000-00號自小客車擬接運毒品，惟該車竟於104年3月30日遭高雄市政府警察局交通警察大隊執行違規停車勤務而拖吊，104年4月10日該集團中某人即電聯曾○吉稱「這一輪休息」並中斷該門號之聯絡，南機組之查緝行動因而受阻；嗣上開自稱「趙董的朋友」之成年男子於104年4月11日、13日撥打0000000000號行動電話聯絡曾○吉，對其確定接運毒品之時間及指示其在家等候接貨後，即由自稱「林○杰」成年男子將附表編號3所示甲基安非他命70包（毛重約70.37公斤，淨重66.8705公斤，純度91.02％，純質淨重約60.8655公斤）以4只紙箱包裝後，於104年4月13日下午4時許，持往○○○○物流股份有限公司位於高雄市○○區○○路○○號之力行集貨站，委託不知情之辦事員李○生運往曾○吉位於高雄市○○區○○路○○○巷○號住處，不知情之送貨員彭○偉遂於同年月14日上午11時許，將上開甲基安非他命70包運送至上址，因游政發交付上開附表編號2之行動電話予法務部調查局高雄市調查處人員監控，該處人員於曾○吉簽收後，將其當場逮捕，並扣得附表編號
1、2之手機（內含SIM卡）及編號3所示甲基安非他命（見原判決第2至4頁）。
㈢上開事實既記載上訴人與趙○造共謀，由逃亡海外具毒品貨
源之趙○造安排毒品運輸，則毒品如何運輸進入台灣地區？上訴人與趙○造謀議運輸之範圍如何？是否包含自國外運輸入境，有無走私管制物品入境問題？原判決均未認定，事實尚欠明確。
㈣原判決認定上訴人與趙○造共謀運輸毒品，係以上訴人之供
述、因其提供曾○吉使用之電話號碼，始查獲曾○吉收受上開甲基安非他命、上訴人前曾於102年3月間，接受趙○造交付之毒品抵債等，為論罪之依據。然查：
⒈原判決引用上訴人歷次於檢察事務官詢問、法務部調查局
台南市調查處調查員詢問（下稱調詢）、偵查及第一審審理中供稱：伊開設賭場20幾年，17、18年前趙○造在伊的賭場玩 天九 牌欠伊3千多萬元，直至101年間透過友人聯繫上人在大陸之趙○造後，持續向趙○造追討賭債，趙○造表示無現金但有愷他命可供抵債，問伊有無管道可銷售，伊透過方○懿找到林○川，林○川表示要用每公斤17、18萬元向伊收購該批愷他命後，趙○造才叫人於102年3月26日將41公斤愷他命拿到○○○舞廳停車場交給伊，伊再交給林○川。林○川被緝獲後，趙○造表示該批愷他命已交給伊才被查扣，故仍應抵償欠伊的債務700萬元。伊於103年4月1日因愷他命一案被查獲後，伊要交出上游，故持續向趙○造追討債務，前案與本案毒品來源都是趙○造等語。104年11月28日於第一審訊問時供稱：被查獲前一週，伊有聽趙○造說要進安非他命給伊等語。於105年1月7日調詢供稱：104年4月由趙○造供貨安非他命一事，知道趙○造會以毒品來抵償欠伊的錢等語（原判決第19頁），於偵查中自承：（前案）趙○造要拿愷他命時，伊知道是違法、不可以收，但伊要討錢等語（見原判決第22頁）。僅能證明上訴人於前案，與趙○造有共謀運輸毒品。嗣為供出毒品上游，再向趙○造催討債務，並知悉趙○造欲運輸本案毒品交付抵債，並不能證明其有共謀運輸本案毒品。
⒉上訴人提供曾○吉使用之電話號碼，意在供出毒品來源以
求減免前案運輸毒品之刑，亦不能證明其與趙○造共謀運輸本案毒品。
⒊上訴人於102年3月間，縱因運輸毒品案件遭查獲，該案毒
品來源為趙○造。惟與本案係不同之事實，不得以其有前案行為，即推論其有共謀本案行為。
㈤究竟有何積極證據，足以嚴格證明上訴人與趙○造共謀運輸
本案甲基安非他命，原審未予調查釐清，於事實欄明白認定，並於理由欄說明所憑之依據，遽行判決，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○六年三月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官黃瑞華法官陳宏卿法官洪于智本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月三十一日