裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第337號刑事判決
裁判日期：民國102年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第337號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李鑑紋（原名李崇豪）選任辯護人劉世興律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11019號），本院判決如下：
主文李鑑紋犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李鑑紋知悉愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，竟仍與綽號「大頭」之成年人，共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，以0000000000號行動電話門號為聯絡工具，而分別為下列販賣行為：
㈠於民國100年10月3日凌晨5時4分、5時7分、5時10分
許， 徐健奕 以其所使用之0000000000號行動電話門號撥打至上開0000000000號由李鑑紋接聽門號並約定購買第三級毒品愷他命事宜，嗣於同日5時27分許，在桃園縣桃園市○○○路天堂鳥汽車旅館附近之頂好超市旁之萊爾富便利商店，由李鑑紋交付4.5公克之愷他命予徐健奕綽號「紹意（音譯）」之成年友人，並收取現金新臺幣（下同）1,500元，而完成販賣愷他命交易。
㈡於100年10月6日4時17分、4時43分許，以上開00000000
00號行動電話門號與使用0000000000號行動電話之徐健奕通話，約定購買第三級毒品愷他命事宜後，於同日凌晨4時43分許至同日5時1分許間之某時，在桃園縣桃園市○○路與中山東路路口，由李鑑紋交付5公克之愷他命予徐健奕，並收取現金2,000元，而完成販賣愷他命交易。
㈢於100年10月17日凌晨1時13分、1時35分、1時37分、2
時31分許， 李欣蓓 以其所使用之0000000000號行動電話門號撥打至李鑑紋與大頭所共同使用之上開0000000000號門號並約定購買第三級毒品愷他命事宜，嗣於同日凌晨3時5分許，在桃園縣蘆竹鄉某不詳地點，由李鑑紋交付1公克之愷他命予李欣蓓之男性友人，並收取現金900元，而完成販賣愷他命交易。嗣因警依本院核發之通訊監察書對上開0000000000號行動電話門號實施通訊監察，始循線查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之被告以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人均同意有證據能力（見本院訴卷第23頁），且檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院訴卷第103頁至106頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違反法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條及第165條踐行物證及書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院準備程序、審理中均坦承不諱，核與證人 徐建奕 、李欣蓓於警詢及偵查中之證述情節大致相符，復有遠傳資料查詢、桃園縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場照片（見他卷第26至27頁、偵卷第5至15、17、31、46至47頁）；且本案查獲前，桃園縣政府警察局刑事警察大隊員警對被告所持用之上開0000000000號行動電話門號實施通訊監察，得悉被告以該門號行動電話與徐健奕及李欣蓓持用之上開行動電話聯絡販賣愷他命事宜等情，亦有臺灣桃園地方法院檢察署102年10月23日桃檢 秋珍 101偵11019字第088525號函暨臺灣桃園地方法院100年度聲監字第1006號通訊監察書影本、桃園縣政府警察局刑事警察大隊101年10月19日桃警刑大五字第0000000000號、101年11月20日桃警刑大五字第0000000000號函附通訊光碟、通訊監察譯文、臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單在卷可參（見他字卷第20至23頁、偵字卷第48至
50、63至64、75、87至88頁、本院卷第97至99頁）。另就事實欄一㈠被告販賣第三級毒品愷他命之交易數量及價金部分，證人徐健奕雖於偵查中證稱：100年10月3日之通聯譯文係在講買K他命10公克，這次是伊朋友「紹意」（音譯）去交易的；伊係友人「紹意」（音譯）告知才知道有買到等語（見他卷第31頁），而被告於偵查中則供陳：被告坦承在10
0年10月3日、10月6日各販賣1包5公克K他命，價金都是1千5百元等語（見偵卷第68頁）；於本院審理中供承：
100年10月3日與徐健奕通電話的人是我，實際去萊爾富便利商店交付K他命的人是我（見本院卷第103頁），100年10月3日這次實際交易並非徐健奕所說的10公克，而是4.5公克，代價為1,500元等語，就販賣之價金部分，此與被告於偵查中所述該次販賣為1,500元等情相符（見偵卷第26頁），觀諸該次電話通聯譯文可知，於100年10月3日凌晨5時4分許先係由證人徐健奕以持用之0000000000號行動電話門號撥打給被告與「大頭」之成年人所共同使用之0000000000號行動電話門號由被告接聽，約定購買愷他命事宜後，再於同日凌晨5時21至27分許，係由被告持用上開0000000000號行動電話門號直接撥打給證人徐健奕之友人「紹意」（音譯）所持用之0000000000號行動電話門號而進行交易，嗣於交易完成後，再由被告以上開0000000000號行動電話門號撥打給證人徐健奕所持用之0000000000號行動電話門號告知「處理好了」，此所謂「處理好了」，經證人徐健奕於偵查中表示意指K他命交易好了等情，有該通訊監察譯文及桃園地方法院檢察署101年2月2日之訊問筆錄（見他卷第30頁、偵卷第48頁反面至49頁）在卷可參，足見當天實際進行交易者為被告與證人徐健奕之友人「紹意」（音譯），並非係由被告與證人徐健奕進行交易，故該次愷他命之交易數量及價金應以被告之記憶為可採，是以被告於本院審理時所述為準，即被告於事實欄一㈠所述之100年10月3日販賣予徐健奕友人「紹意」（音譯）之數量及價金應分別係4.5公克及1,
500元。綜上，足認被告前述任意性之自白與事實相符，被告3次共同販賣愷他命之犯行，事證明確，其犯行均堪以認定。
二、論罪科刑部分㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第
三級毒品罪。被告與其成年友人「大頭」就上揭事實欄一㈠至㈢之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告先後3次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵查中供承：「（問：你是跟大頭合作販賣K他命？）有時他在忙，他會交代我幫他送一下」等語（見偵卷第68至71頁）；另於本院審理中供陳：「（此三次犯行與大頭之關係為何？）0000000000電話是我與大頭共同輪流持用，大頭有時候會叫我幫他接電話、幫他跑，起訴書此三次的情形都是這樣」等語（見本院卷第106頁反面），顯見被告於偵查中及審理中已坦承與綽號「大頭」之成年人，具有共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡及行為分擔，可認被告於偵查中及本院審理中均自白本案犯罪事實欄一㈠至㈢之犯行，就各該犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又查被告販賣第三級毒品愷他命以營利，對於社會及國民健康之危害固屬嚴重，然揆諸被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑為5年以上有期徒刑，而本件被告販賣第三級毒品愷他命之次數為3次，數量總計約僅有10.5公克，販賣之所得共4,400元，足見非屬販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節以觀，尚非重大惡極，雖得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然顯予人有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，併依刑法第70條規定，遞減其刑。㈢爰審酌被告正值青壯，不思從事正當工作，明知毒品足以戕
害人之身體健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，販賣第三級毒品愷他命，惟念被告為本件3次犯行時年紀尚輕，思慮未周，僅因一時貪念而有本件犯行，兼衡其犯罪之情節、所受利益、生活狀況及犯罪手段等一切情節，分別量處如主文欄及附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，以為懲儆。又按刑法第50條關於數罪併罰要件之規定，業於102年1月23日修正公布，並於同年1月25日起施行，惟本件被告所犯各罪，均為不得易科罰金之罪，無論依修正前、後之條文規定，均應併合處罰而依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑，自不生新舊法比較適用之問題，附此敘明。
㈣再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯後終知坦承犯行，尚具悔意，堪認被告經此偵審程序，復經科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑5年，以啟自新。又為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，以義務勞務之方式彌補其犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於判決確定後向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效，期被告在此緩刑付保護管束期間內履行上開負擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念，珍惜法律所賦予重新之機會。另被告上揭所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收部分：㈠被告各次販賣毒品所得之價金1,500元、2,000元、900元
，雖均未扣案，仍屬被告共同販賣第三級毒品愷他命所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告各罪刑宣告下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至綽號「大頭」之成年人與被告雖均係共同正犯，然並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其應與被告連帶沒收、追徵之旨。（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照）。
㈡另未扣案之行動電話門號0000000000號之晶片卡1枚及其所
搭配之手機，雖係供被告為本件共同販賣第三級愷他命所用之物，然綜觀卷內各項證據，尚無確據證明係以被告名義申辦，且佐以被告於本院審理中供陳：0000000000門號係大頭去申請；該門號所搭配的手機是大頭的，手機牌子是NOKIA，門號、SIM卡、手機現在在何處伊不清楚等語（見本院卷第107頁），是上開門號晶片卡及手機雖係供被告犯罪之用，但該門號晶片卡尚非係以被告名義申辦，而搭配之手機亦非被告所有，復無證據證明門號晶片卡及手機現均仍存在，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第59條、刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國102年12月3日
刑事第九庭審判長法官葉乃瑋
法官廖建傑法官黃美綾以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官葉菽芬中華民國102年12月3日附表┌──┬─────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────┼──────────────────────┤│1│事實欄一㈠│李鑑紋共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月││││，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼──────────────────────┤│2│事實欄一㈡│李鑑紋共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月││││，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼──────────────────────┤│3│事實欄一㈢│李鑑紋共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月││││，未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖佰元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴─────┴──────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。