裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第945號刑事判決
裁判日期：民國103年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第945號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李曉民選任辯護人林輝豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4676號），本院判決如下：
主文李曉民犯如附表各編號主文欄所示之罪，分別處如附表各編號主文欄所示之刑，應執行有期徒刑肆年貳月，扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張沒收；未扣案搭配上開門號使用之三星牌行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；未扣案之單獨販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事實
一、李曉民明知甲 基安非 他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有而持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與如附表編號1所示之販賣對象 林育 進互相聯絡約定交易甲基安非他命之事宜後，即於如附表編號1所示之時間、地點，販賣如附表編號1所示價格及數量之甲基安非他命與 林育進 1次。另與真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿廷 」之成年男子共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，李曉民以上開門號行動電話與如附表編號2所示之販賣對象林育進互相聯絡約定交易甲基安非他命之事宜後， 林育進先 將如附表編號2所示之價金交付與「阿廷」，再由李曉民於如附表編號2所示之時間、地點，將「阿廷」所提供如附表編號2所示數量之甲基安非他命交付與林育進，而與「阿廷」共同販賣甲基安非他命與林育進1次。嗣經警對林育進所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並循線於民國102年2月2日13時30分許，在桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷口之「OK便利超商」逮捕另案遭通緝之李曉民，並扣得李曉民所有供其販賣毒品使用之門號0000000000號SIM卡，而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。查證人林育進於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告李曉民及辯護人並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，應具有證據能力。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。本案後引之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係司法警察依據本院核發之通訊監察書所進行之合法通訊監察，有本院101年聲監字第1073號、101年聲監續字第3321號通訊監察書各1份在卷可稽（見102年度偵字第4676號卷〈下稱偵卷〉第39至42頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。而被告及其辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，從而該通訊監察譯文，自應有證據能力。
三、又本案採為判決基礎之證人林育進於警詢中之證述，及其餘被告以外之人於審判外之書面陳述，固均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人就此部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開審判外之陳述均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告李曉民於本院審理時坦承不諱（見本院卷第33頁反面至34頁、48頁反面、54頁反面至55頁），核與證人即如附表所示之販毒對象林育進分別於警詢（見偵卷第14至28頁）、偵訊（見偵卷第81至83頁）及本院審理時（見本院卷第49至52頁反面）證述之情節大致相符，並有本院101年聲監字第1073號、101年聲監續字第3321號通訊監察書（見偵卷第39至42頁）、門號0000000000號行動電話於如附表所示時間之通訊監察譯文（見偵卷第46至62頁）、行動電話基本資料查詢單（見偵卷第45頁）各1份在卷可稽，及扣案門號0000000000號SIM卡1張可佐。
二、又查政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告與證人林育進並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒遭訴追重刑之風險，販賣甲基安非他命與證人之理，是被告應有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，復衡之被告於本院審理時自承其確有營利之意圖等語（見本院卷第33頁反面），則其有營利之意圖，亦堪認定。
三、綜上，被告如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均事證明確，堪予認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，不得持有或販賣，是核被告李曉民如附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告如附表編號2所示販賣毒品犯行，與真實姓名年籍均不詳、綽號「阿廷」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告所犯2次販賣第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100年度台上字第520號判決意旨參照）。而且，上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第
4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查被告對如附表編號1、2所示販賣甲基安非他命之犯行，於本院審理時均坦承犯行，已如前述；而其於檢察官偵訊時供稱：11月20日部分，是林育進打給我請我幫他調（甲基，下同）安非他命，我有幫他跟我朋友調，我有將毒品交付給他，他有拿錢給我，他叫我幫他分成兩包給他等語（見偵卷第90至91頁）；於警詢時供稱：12月13日部分，我有拿安非他命給林育進，我是幫「 小廷 」（警詢筆錄誤載為「 小庭 」，下同）拿給他，錢的部分是林育進跟「小廷」的事情，當時我人並沒有在網咖裡面，所以我叫林育進先去找「阿廷」，林育進在網咖那邊告訴我說「阿廷」叫我拿安非他命給他等語（見偵卷第9至10頁），是被告於偵查中亦就附表編號1、2所示販賣甲基安非他命犯罪事實之主要部分為肯定供述之意，雖其未自承販賣毒品之罪名，然此屬法院應為如何法律上評價之問題，揆諸上開最高法院判決意旨，應認被告於偵查及審理時均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其此部分販賣第二級毒品之刑責。㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年台上字第899號判例、98年度台上字第6342、5436號判決意旨參照）。查被告如附表各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命之數量雖非甚鉅，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，且業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則被告此部分犯行之法定刑已得處以3年6月以上之有期徒刑，相較於其明知毒品施用者容易成癮，倘濫行販賣，對施用者身心造成傷害，為國家嚴格查禁之違禁物，被告猶為販賣第二級毒品之犯行，危害社會秩序不輕，且被告販賣毒品純粹僅為獲取差價利益，數次販賣毒品，應予嚴譴，實難認有何客觀上足以引起一般人同情之情形，是本院綜合各情（包括刑法第57條規定），認被告所為上開販賣第二級毒品犯行，無法重情輕之情形或顯可憫恕之情狀，爰不再依刑法第59條規定遞減其刑。
㈣爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健
康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，然其販賣之毒品數量並非龐大，僅散布與證人林育進1人，範圍不廣，情節尚非嚴重，且犯後已坦認犯行，尚有悔意，復考量如附表編號
2所示犯行係由「阿廷」提供毒品及收取價金，被告所涉犯罪情節較輕，量刑自應輕重有別等一切情狀，分別量處如附表各編號主文欄所示之刑，並定如主文所示之應執行之刑，以示懲儆。
㈤扣案被告所持用之門號0000000000號SIM卡1張，及未扣案
搭配該SIM卡使用之三星牌行動電話1支，均為被告所有，業據其供陳甚明（見本院卷第53頁反面），復均係供被告為如附表各編號販賣毒品犯行所使用之物，是依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於附表各編號所示之販賣毒品罪之罪刑項下諭知沒收，且就未扣案之行動電話部分諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（就附表編號2部分並應依共同正犯責任連帶原則，與共犯「阿廷」連帶追徵其價額）。又被告如附表編號1所示販賣毒品所得之財物，係其因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號1所示販賣毒品罪之罪刑項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；而被告與「阿廷」所為如附表編號2所示共同販賣毒品所得財物，亦應基於共同正犯間之連帶沒收、連帶抵償原則，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，與共犯「阿廷」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「阿廷」之財產連帶抵償。惟按國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可（最高法院98年度台上字第632號、98年度台上字第3389號、98年度台上字第7613號、99年度台非字第81號等判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事第30號決議參照），查「阿廷」雖與被告就如附表編號2所示販賣第二級毒品犯行，同屬共同正犯，惟「阿廷」並非本件受判決之人，故關於上開所示沒收部分，自不宜在主文宣示「阿廷」應與被告連帶沒收、追徵、抵償之旨，附此敘明。另扣案插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，被告供稱非其所有，且非供本案販賣毒品所用之物（見本院卷第53頁反面），復無其他證據證明為被告所有或與本案有何關聯，依法不得宣告沒收，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51第5款、第51條第9款，判決如主文。
本案經檢察官廖晟哲到庭執行職務。
中華民國103年3月24日
刑事第五庭審判長法官許曉微
法官陳郁融法官呂世文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁晏綺中華民國103年3月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─┬────┬────┬────┬────────┬──────────┐│編│販│販賣時間│販賣地點│販賣之毒│交易方式│主文││號│賣│││品種類、│││││對│││數量及價│││││象│││格（新臺││││││││幣）│││├─┼─┼────┼────┼────┼────────┼──────────┤│1│林│101年11│桃園縣中│甲基安非│李曉民以門號0917│李曉民販賣第二級毒品│││育│月20日21│壢 市中山 │他命0.5│953525號行動電話│，處有期徒刑叁年捌月│││進│時43分47│東路3段│公克，│與林育進持用之門│，扣案之門號０９１７││││秒後不久│414號創│1,500元│號0000000000號行│９５３５２５號ＳＩＭ│││││新技術學││動電話聯絡交易甲│卡壹張沒收；未扣案搭│││││院（原南││基安非他命事項後│配上開門號使用之三星│││││亞技術學││，在左列時、地販│牌行動電話壹支沒收，│││││院）附近││賣既遂。│如全部或一部不能沒收││││││││時，追徵其價額；未扣││││││││案之單獨販賣毒品所得││││││││新臺幣壹仟伍佰元沒收││││││││，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之││││││││。│├─┼─┼────┼────┼────┼────────┼──────────┤│2│林│101年12│桃園縣中│甲基安非│李曉民以門號0917│李曉民共同販賣第二級│││育│月13日20│壢市福州│他命0.5│953525號行動電話│毒品，處有期徒刑叁年│││進│時8分44│路149號│公克，│與林育進持用之門│柒月，扣案之門號０９││││秒後不久│「蟑螂網│1,500元│號0000000000號行│00000000號Ｓ│││││咖」附近│（起訴書│動電話聯絡交易甲│ＩＭ卡壹張沒收；未扣││││││誤載為│基安非他命事項後│案搭配上開門號使用之││││││2,000元│，林育進先將左列│三星牌行動電話壹支沒││││││，應予更│價金交付與真實姓│收，如全部或一部不能││││││正）│名年籍均不詳、綽│沒收時，連帶追徵其價│││││││號「阿廷」之成年│額；未扣案之共同販賣│││││││男子，再由李曉民│毒品所得新臺幣壹仟伍│││││││在左列時、地將「│佰元連帶沒收，如全部│││││││阿廷」所提供之左│或一部不能沒收時，以│││││││列毒品交付與林育│其財產連帶抵償之。│││││││進，而與「阿廷」││││││││共同販賣既遂。││└─┴─┴────┴────┴────┴────────┴──────────┘