臺灣高等法院臺中分院93年度醫上易字第3號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年醫上易字第3號民事判決

裁判日期：民國95年05月30日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決93年度醫上易字第3號上訴人丁○○
樓之5訴訟代理人 張益隆 律師複代理人乙○○被上訴人私立財團法人中國醫藥學院附設醫院法定代理人丙○○被上訴人戊○○前列二人共同訴訟代理人 陳漢洲 律師前列二人共同複代理人 陳嘉宏 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年9月29日臺灣臺中地方法院92年度醫字第1號第一審判決提起上訴，，本院於民國95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
上訴及追加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文；此項規定，於第二審訴訟程序，亦有適用，同法第四百四十六條第一項亦有明文。
本件上訴人於原審起訴，原請求被上訴人連帶給付上訴人新台幣（下同）150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。嗣上訴本院後，擴張聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人151萬元，及其中150萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘1萬元自上訴理由暨擴張訴之聲明狀送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；揆諸前開規定，自為法所允許，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人戊○○係被上訴人私立財團法人中國醫藥大學附設醫院（下稱被上訴人醫院）骨科主治醫師，為專門從事醫療業務之人員， 陳潘桂香 （下稱患者）為上訴人之母，於民國（下同）90年7月間因右大腿股骨骨折至被上訴人醫院接受治療，惟被上訴人戊○○未先對患者之身體狀況做詳細評估，且未對患者本人及家屬做手術風險之說明，復未取得手術同意書，即擅自對患者施行右髕手術，致患者於手術後昏迷不醒，至90年8月7日死亡，上訴人多次向被上訴人醫院探詢手術失敗原因，皆未獲得被上訴人醫院給予確定答覆，而患者僅因大腿股骨骨折接受手術，卻生死亡結果，則被上訴人戊○○之手術及麻醉方法顯有過失。本件病患陳潘桂香並非未成年人，於施行手術前亦無不能親自簽具同意書情形，依現行醫療法第63條第2項規定（即修正前之醫療法第46條第1項規定），自應由病人本人簽署同意書，始屬合法。本件係醫療過失事件，被上訴人醫院執有病患陳潘桂香之診療病歷，該病歷文書屬於與本件訴訟有關事項作成之文書，依民事訴訟法第344條第1項第5款規定及現行醫療法第71條規定，被上訴人負有提出該原始病歷資料之義務，且原審法院亦已裁定命被上訴人提出；戊○○以病歷資料遺失為由故意不提出，依民事訴訟法第345條第1項規定，應認上訴人主張關於病歷文書可證明被上訴人有醫療過失乙節，應屬真實。再者，本件醫療之侵權行為係發生於00年0月0日，當時醫療法尚未增訂第82條第2項之規定，依法律不溯及既往原則，本件仍應適用消費者保護法，準此，醫療行為性質上屬於醫院（或醫師）提供之消費服務，就其提供之服務所致消費者（即病患）之生命或身體之損害，醫院（或醫師）依消費者保護法第7條第1、3項規定，應負無過失賠償責任。上訴人身為患者之女，頓失慈母，精神上之痛苦不言可喻，依據民法第194條規定，上訴人自得請求被上訴人戊○○賠償非財產上之損害；又被上訴人戊○○於執行醫療行為時，係受僱於被上訴人醫院擔任醫師，其執行職務既有疏失而致患者發生死亡之結果，依據民法第188條第1項規定，被上訴人醫院自應與被上訴人戊○○之業務上侵權行為負連帶損害賠償責任。再者，被上訴人戊○○係以被上訴人醫院使用人之身分，為被上訴人醫院履行與本件患者間之醫療契約，惟被上訴人戊○○既有加害給付之情事，並因而導致患者出現併發症進而死亡，從而上訴人亦得本於民法第224條、第227條及第227條之1等規定，請求被上訴人戊○○與被上訴人醫院連帶負損害賠償責任，為此提起本件訴訟等語。並上訴聲明：求為判決：（一）被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）151萬元，及其中150萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘1萬元自上訴理由暨擴張訴之聲明狀送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（二）訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人抗辯：患者陳潘桂香於90年7月1日，因右側下肢疼痛無法行走已達五日，經送至被上訴人醫院後，先由神經外科 李文源 醫師診療，發現患者之脊椎多處骨折，且右髕關節及股骨頸處亦有骨折，導致患者右髕疼痛，故於同年月4日由同院神經外科轉診至同院骨科，由被上訴人戊○○提供診療措施，復於同年月6日進行右髕關節手術以置換人工關節，惟因患者已高齡87歲，並有心臟血管疾病，手術後仍須插管協助呼吸，且因於數日後仍無法移除呼吸管自行呼吸，故於同年月11日轉診至被上訴人醫院胸腔內科呼吸加護中心繼續接受藥物治療，其間將近一個月，均由被上訴人醫院胸腔科主任 夏德椿 醫師施以最佳之醫療照料暨藥物治療，惟患者仍因自身身體機能老化，而併發肺炎、腎功能不全，及意識障礙等病況，其家屬於同年8月7日，見其病況並無好轉，遂向被上訴人醫院要求結束治療暨辦理出院手續，被上訴人醫院胸腔內科呼吸加護中心之醫護人員雖告知患者尚有痊癒清醒之機會，勸導患者家屬應讓患者續在被上訴人醫院診療觀察，然其家屬即患者之外孫甲○○表示：患者之子堅持辦理出院手續，被上訴人醫院基於尊重家屬選擇之立場，始結束患者之診療並將其交付家屬帶回，患者因欠缺醫療加護設備之治療，於當日停止呼吸並告死亡。然依美國骨科醫師學術會出版之「骨科新知」一書研究結果，患有髕部骨折之患者若不予治療，骨折後一年內之死亡率可達36％，且如採取較為保守之治療方式（如藥物治療），患者之死亡率為採手術治療之二倍，故被上訴人醫院及被上訴人戊○○選擇以手術方式治療患者，係符合骨科醫學標準之診療措施，並無失當之處。再者，被上訴人戊○○於施行右髕關節手術前，曾特別會診被上訴人醫院心臟科 張坤 正醫師，評估可否對患者進行手術，經 張坤正 醫師答覆患者與被上訴人戊○○：患者如接受該骨科手術，會因其自身之心臟疾病導致手術風險提升，然仍可接受麻醉及進行相關手術，惟手術前須先調整其配置之心律調節器速率，並向患者之家屬甲○○說明手術可能之風險，且為患者之心律調節器進行必要之調整，以因應該骨科手術之需要，甲○○亦在聽取上述有關手術風險之說明後，代患者簽署手術同意書，是被上訴人戊○○於進行上開手術前，實已詳細評估手術整體風險，並對患者本人與家屬代表甲○○善盡告知義務，在取得患者家屬之同意後，始對患者施行上開骨科手術。況且，患者於手術後當晚係意識清醒，並存活近一個月，足見被上訴人戊○○之手術及麻醉方法並無疏失，患者死亡之主因，顯係其年老體衰，並於手術後併發其他病症，需以呼吸導管插管協助呼吸，然家屬放棄插管加護救助措施而死亡，是被上訴人醫院與戊○○之醫療團隊確已善盡醫療說明與救助義務，並無上訴人所指之醫療過失。而醫療行為與一般消費性質之商品或服務之買賣交易行為有別，本件醫療訴訟並不應適用消費者保護法第7條規定所揭示之無過失損害賠償責任制度。是上訴人請求被上訴人連帶負損害賠償責任，並無理由等語。並答辯聲明：求為判決：（一）上訴人之上訴駁回；（二）上訴費用由上訴人負擔；（三）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、上訴人主張：被上訴人戊○○係被上訴人中國醫藥大學附設醫院骨科主治醫師，患者陳潘桂香為上訴人之母，於90年7月間，因右髕關節暨股骨頸處骨折，至被上訴人醫院接受治療，同月6日由被上訴人醫院骨科主治醫師即被上訴人戊○○進行右髕關節置換人工關節手術（以下簡稱上開骨科手術），患者於手術後必須插管協助呼吸，於同年月11日轉診至被上訴人醫院胸腔內科呼吸加護中心繼續接受藥物治療，後併發肺炎、腎功能不全及意識障礙等病況，於同年8月7日逝世等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本件兩造之爭點如下：
（一）被上訴人醫院以原始病歷業已遺失為由，未依原審裁定提出患者完整病歷，是否當然發生上訴人就該項文書之主張為真正之法律效果？
（二）被上訴人醫院與戊○○為患者施行上開骨科手術前，是否已對患者或其家屬說明該項手術之風險，並取得患者及其家屬之同意？若有，該二被上訴人於進行該手術前，有無詳加評估患者之身體狀況是否適宜進行該手術？
（三）被上訴人戊○○施行上開骨科手術及麻醉之方法有無疏失？
（四）本件醫療訴訟，有無適用消費者保護法第7條規定所揭示之無過失損害賠償責任制度？
六、茲就兩造上開爭點論述如下：
（一）被上訴人醫院以原始病歷業已遺失為由，未依原審裁定提出患者完整病歷，是否當然發生上訴人就該項文書之主張為真正之法律效果？
（１）按法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書；就與本件訴訟有關之事項所作之文書，當事人有提出之義務；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第343條、第345條第1項分別定有明文，惟上開條文所謂得認他造對該文書之主張為真實，非謂法院得毫無憑據地認定他造就該文書所主張之事實即屬真正，蓋法院得認他造關於該文書之主張為正當，與該文書之證據價值，係屬二事，法院不得僅因負有文書提出義務之一造未提出該項文書，即謂聲請提出文書之一造依該文書應證之事項已經證明，仍須斟酌情形，綜合全辯論意旨，依自由心證判斷要證事實之存否（最高法院88年台上字第446、90年台上字第437號判決參照）。
（２）原審曾於92年8月13日，裁定命被上訴人醫院提出本件患者於該醫院就診之全部病歷，被上訴人醫院於同年9月14日，具狀表示本件患者於被上訴人醫院就診之原始病歷業已遺失，並另提出該患者於被上訴人醫院就診時之電子病歷複印本一冊。然原審依被上訴人聲請，將該電子病歷複印本送請行政院衛生署醫事審議鑑定委員會，鑑定被上訴人戊○○於90年7月6日為患者進行骨科手術，於手術前就患者身體狀況是否適合進行該手術之評估，與施用手術及麻醉之方法有無疏失之處，經行政院衛生署函覆以：該份病歷資料不完整，必須另行提供患者於被上訴人醫院就醫期間之完整病歷（包括護理記錄、所有檢驗報告、手術記錄、Ｘ光片、ＣＴ片等），始得就本院囑託鑑定事項進行鑑定，有行政院衛生署93年6月10日衛署醫字第0930211761號函附卷可稽，足見被上訴人醫院提出之本件患者電子病歷複印本，並非該患者在被上訴人醫院就診之「全部」病歷，自難認該被上訴人已遵照原審上開裁定意旨提出文書。而依被上訴人所提出之被上訴人醫院個人借閱病歷資料一覽表之電腦紀錄，顯示本件患者陳潘桂香之病歷資料於91年3月12日由 劉驥 借閱（見原審卷一第190頁），而證人劉驥於原審上開言詞辯論期日否認其本人有借閱該病歷資料，並稱伊其習慣，辦公室裡的人包括甲○○及另一位小姐，如果要調閱病歷，伊會讓他們蓋章，只要告訴伊一聲就好（見原審卷一第167頁）；被上訴人因而質疑系爭病歷資料係遭上訴人之孫甲○○以劉驥名義借閱後，未予歸還。上訴人則以系爭病歷資料於91年3月12日借閱後，歷經數月未歸還，且連同病歷借閱通知單亦一併遺失，已違反被上訴人醫院病歷借閱規則，被上訴人復無未能提出其他相關借閱之電腦資料可供查詢，亦因而質疑被上訴人有隱匿病歷資料之嫌；然兩造就其質疑，均未能提出具體事證以為證明，尚難盡信。而依前揭條文規定與說明可知，被上訴人醫院以原始病歷業已遺失為由，未提出患者完整病歷，並不當然發生須認定上訴人就該項文書之主張為真正之法律效果，亦即，被上訴人對上訴人應否負侵權行為及不完全給付之損害賠償責任，仍須由法院依調查證據之結果加以認定，則上訴人主張：被上訴人醫院既怠忽其提出患者病歷之義務，本院應依其主張，認被上訴人為患者進行上開手術有怠於進行術前評估、未善盡告知患者與家屬之義務及手術與麻醉方法失當等醫療過失云云，自無可採。
（二）被上訴人醫院與戊○○為患者施行上開骨科手術前，是否已對患者或其家屬說明該項手術之風險，並取得患者及其家屬之同意？若有，該二被上訴人於進行該手術前，有無詳加評估患者之身體狀況是否適宜進行該手術？
（１）上訴人主張本件病患陳潘桂香並非未成年人，於施行手術前亦無不能親自簽具同意書情形，依現行醫療法第63條第2項規定（即修正前之醫療法第46條第1項規定），自應由病人本人簽署同意書，始屬合法；被上訴人戊○○未依修正前醫療法第46條第1項規定，於為本件患者進行上開手術前，向患者本人告知該手術之原因與風險，亦未經患者簽署手術同意書，依據民法第184條第2項規定，應推定其施行該手術有過失等語，為被上訴人所否認。查，本件事發時間係在90年7月間，而93年4月28日修正公布之現行醫療法並無任何溯及既往之明文規定，本件自應適用修正前之醫療法第46條第1項規定。依修正前之醫療法第46條第1項規定：「醫院實施手術前，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之」；依上開規定，係將醫院或醫師在為病患進行手術前，除有緊急情況外，負有告知病患何以須進行手術、手術成功率或可能發生之併發症及危險等資訊之義務，加以明文規範；惟依上開條文規定可知，醫院與醫師告知之對象並非限於患者本人，申言之，若患者有年事已高，智識程度或理解能力較差之情事，醫師向其配偶、親屬或關係人說明上述事項，仍屬已盡醫療告知義務，則上訴人主張前揭法條規定之告知義務對象僅限於病患本人，尚有誤會，並不足採。
（２）本件患者之病歷，雖因被上訴人醫院未遵原審裁定提出，致無從直接核閱該份病歷內有無患者及其家屬簽署之手術同意書，然證人即於被上訴人戊○○為本件患者進行手術前，為患者麻醉之被上訴人醫院麻醉科醫師 林必盛 ，於原審92年7月8日言詞辯論期日到庭證述：伊進行麻醉手術之所有案例，均先看到手術同意書，確認手術之部位需要麻醉，再與病人確認後，才進行麻醉手術，並無任何例外；手術同意書上有一欄記載手術方式，伊可依據該欄內之記載，知道要進行何種手術等語（見原審卷一第221頁）；另證人即被上訴人醫院手術室骨科小組長 陳淑美 於原審93年1月14日言詞辯論期日則證稱：伊於90年7月6日在手術室擔任流動護士，當日進行手術之醫師為被上訴人戊○○，手術前我們都有看病患有無簽妥手術同意書，所以我有看到病患陳潘桂香的手術同意書；我不確定手術同意書上是何人簽名，我的習慣是手術同意書上如果不是病患本人的簽名，我會向病患確定簽名人與病患的關係；通常在病人年紀大不識字或骨折時，我會請家屬簽名，但我會請病患本人在（手術）同意書上蓋手印，也會確定簽名人的年紀是否已滿二十歲；只有在急診、危及生命非動手術不可之情況下，會請社工跟急診的主治醫師或護理長簽名，本件並非是急診，故不可能為這種情形等語（見原審卷二第
16、17頁）。該二證人既分別為本件患者接受手術當天之手術室護士及為患者施行麻醉之人，其等在被上訴人戊○○為本件患者進行骨科手術前，復均已親眼目睹患者或其家屬簽妥之手術同意書，足見被上訴人戊○○係在得患者或其家屬之書面同意後，始進行上開手術。況查，本件骨折手術究竟有無取得陳潘桂香本人或其家屬之手術同意書、麻醉同意書，對於手術成敗、陳潘桂香是否因此導致死亡之間，難謂可直認有相當因果關係存在。
（３）次查，被上訴人醫院心臟內科醫師張坤正於90年7月6日，被上訴人戊○○為患者陳潘桂香進行骨科手術前曾參與會診，並為患者調整人工心律調整器，使手術不致影響心律調整器之功能，張坤正亦曾向該患者或其家屬就進行此項手術在心臟部分可能產生的風險做說明，依其當時之評估，該患者年紀較大，進行此項手術對心臟之風險是二級，但最高之風險等級是四級等情，業據證人張坤正於原審93年1月14日言詞辯論期日到庭證述甚詳（見原審卷二第18頁）；另證人即被上訴人醫院手術室骨科小組長陳淑美於原審上開言詞辯論期日則證稱：伊於90年7月6日在手術室擔任流動護士，當日進行手術之醫師為被上訴人戊○○．．．伊之印象中，本件患者在進手術房前，心臟有裝心臟節律器，經麻醉科醫師與心臟科醫師通電話後，由心臟科醫師調整病患的節律器後，麻醉科醫師再向病患家屬說明手術之危險性，其後再進行手術等語（見原審卷二第16頁）；足見，被上訴人醫院於被上訴人戊○○為本件患者施行上開骨科手術前，已分別由心臟科及麻醉科醫師向上訴人說明進行該手術可能肇致之風險。至上訴人雖於原審93年4月5日所具準備書狀中主張本件被上訴人聲請訊問之上開二名證人及證人林必盛、夏德椿（詳後），與被上訴人醫院間均有僱傭關係，各該證人所為「不利於上訴人部分之證言」，上訴人均予否認等語。然按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場見聞待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院著有53年臺上字第2673號判例意旨可資參照。上述四名證人或曾於被上訴人戊○○為患者施行手術前參與會診，或曾於該被上訴人進行手術當日在場，或曾就患者接受手術後產生之症狀加以診治，則被上訴人聲請原審訊問該等證人，以釐清被上訴人醫院與戊○○在為患者進行上開骨科手術前後及其過程中曾經進行之醫療措施，自無不可。上訴人既未能於上述諸證人於原審言詞辯論期日到場作證時，具體指明其等所為之證言，究有何部分與事實不相符合之處，僅於事後具狀空泛否認該等證人之證詞，自不足以排除該等證詞之可信性，另該等證言既查無有何虛偽之處，依前揭判例意旨，該等證人之證言即非不可採信。
（４）再查，被上訴人抗辯：被上訴人戊○○係應原在被上訴人醫院醫務行政室工作之患者外孫甲○○萬般請託，基於同事情誼，而為患者進行上開骨折手術等情，為上訴人於原審所不爭執，則衡諸常情，甲○○必定對被上訴人戊○○之醫療技術與專業素養有相當之信賴，否則當無特意選擇該被上訴人為其至親之外祖母診療骨科疾病之理。另依證人即自88年起在被上訴人醫院擔任手術室護理長之 張曉茜 於原審92年11月4日言詞辯論期日證稱：「（法官：對病患進行手術前，應進行何種程序？）在病房時或門診尚未進入手術房前，醫師應向病患本人說明有關手術之危險及手術之方式，如果病患本人意識不清楚或精神狀態不好，就要向主要家屬即一定親等內之人如父母、配偶、子女等說明，病患或其主要家屬聽取說明並簽訂手術同意書後，才會進行手術，進手術房後，依據標準流程，護理人員會先在手術等待室，檢查手術前護理紀錄單上之同意書欄有無打勾及經執行者簽名，另外，該紀錄單左下角是否經病房護士簽名，到手術房後護理人員還會再檢查一次，最後在紀錄單右下角之手術室護士簽名欄簽名」、「（被上訴人訴訟代理人：請求訊問證人，被上訴人戊○○為其他病患進行手術時是否會詳細告知手術的危險及手術方式？）病房部分之病人我不清楚，但以手術同意書來判斷，該被上訴人應有詳細向病患說明上開事項，門診部分之病人因我有親自接觸，我詢問病人醫師是否有說明今天要開什麼刀時，他們都說有」等語觀之，被上訴人戊○○並無未向患者說明手術之方式與風險，即擅自為病患進行手術之前例。上訴人雖另提出原審院92年度醫字第7號由訴外人陳昭平、 林小雅 對被上訴人訴請賠償損害事件之準備書狀及該案92年9月17日準備程序筆錄，旨欲證明被上訴人戊○○曾有未得其他病患同意而進行手術之情事，然由該筆錄內容觀之，被上訴人於該案中亦抗辯係得病患同意始施行手術，自無從僅以該案上訴人單方面具狀提出之主張，即認被上訴人戊○○曾有違反病人意願擅自進行手術之舉。本件患者既係被上訴人戊○○受90年7月間仍為其同事之甲○○囑託而進行治療，且該患者之年事已高，復有心臟方面之宿疾，則該被上訴人對本件患者在醫療與照護上，勢必更為謹慎，而不敢有任何輕忽；再以安排患者由被上訴人戊○○治療之甲○○，乃大學法律系畢業，於該患者接受上開骨科手術前，係在被上訴人醫院之醫務行政室，專門處理被上訴人醫院與病患間之醫療糾紛事件等情，為上訴人所自承，則甲○○對於被上訴人醫院在為病患進行手術前應踐行之程序及內部作業流程，必有相當之瞭解，衡情，被上訴人戊○○應無蓄意違背法定標準流程，未對患者本人或其家屬說明手術之方式及風險，即擅自進行手術，以招惹不必要之訴訟糾紛之理。況且，依證人即原在被上訴人醫院擔任專員，職司醫療糾紛處理之被上訴人醫院退休職員劉驥於原審93年8月3日言詞辯論期日結證稱：
「被告醫院係在伊向警方報案本件患者之病歷遺失前一個多月，向伊表示有此醫療糾紛，要求伊處理，之前伊並無印象該患者家屬曾至被上訴人醫院抱怨醫療處置有問題」等語（見原審卷第166頁）；另依被上訴人提出之臺中市警察局第二分局文正派出所受理各類案件紀錄表所載，證人劉驥就本件患者之病歷遺失一事之報案時間，係在91年10月25日；上訴人復自承本件係甲○○於91年9月初離職後，始於同年10月初出面主張被上訴人醫院與戊○○對本件患者之醫療過程有所疏誤，其時距患者接受上開骨科手術已有年餘，倘被上訴人戊○○確如上訴人所主張，係在未對患者或其家屬履行告知義務，復未取得書面同意之際，即擅對患者施行上開骨科手術，此乃在進行手術前或開始手術之際即可知悉之事，當時尚在被上訴人醫院工作，復對醫療法規及醫療機構施行手術之合法要件十分熟稔之甲○○何以未即時表示反對，卻遲至手術結束達一年後始指稱被上訴人二人之醫療行為違法？實與常理相悖。綜上研判，上訴人主張：被上訴人戊○○係在未告知患者及其家屬進行上開骨科手術之方式與風險，復未經其等簽立手術同意書之情況下，即擅自進行上開骨科手術等情，顯不符合一般經驗法則，不足採信。應認被上訴人抗辯被上訴人戊○○在對本件患者進行上開骨科手術前，已履行告知手術之方式與風險等有關事項，並經患者或其家屬簽署手術同意書，為可採信。被上訴人戊○○為本件患者陳潘桂香進行上開骨科手術前，既已依醫療法第46條規定盡告知義務及取得手術同意書，其手術行為自無依民法第184條第2項規定，推定為有過失之餘地。
（三）被上訴人醫院與戊○○有無上訴人所指怠於評估患者身體狀況是否適合手術之疏失？此涉及其等已否就防免患者因手術產生不利於其身體與生命之結果盡必要之注意。經查：
（１）本件患者陳潘桂香於90年7月間已屆87歲高齡，復有心臟血管疾病，於90年7月1日，因右側下肢疼痛無法行走已達五日，經送至被上訴人醫院後，先由神經外科李文源醫師診療，發現患者之脊椎多處骨折，且右髕關節及股骨頸處亦有骨折，導致患者右髕疼痛，故於同年月4日由同院神經外科轉診至同院骨科，由被上訴人戊○○提供診療措施，復於同年月6日進行右髕關節手術以置換人工關節，已如前述。而骨折之症狀，除以手術治療外，單以推拿復健或服用藥物等方法，並無法完全痊癒，乃眾所周知之事實。惟本件患者因年紀甚大，能否承受以手術方式治療骨折，自應就其身體狀況為審慎之評估。而由被上訴人醫院提出之電子病歷影本中所附該患者之門診病歷紀錄觀之，患者自89年1月5日起至90年4月4日止，除89年1月6日因急性上呼吸道感染，至被上訴人醫院耳鼻喉科求診，另為診治骨質疏鬆症與關節病變，先於89年10月2日至該院風溼免疫科，再於同年月4日及23日至該醫院骨科就醫，另有12次係因心臟方面之疾病至被上訴人醫院心臟科就診，足見患者於手術前一年半，除心臟及骨頭方面出現明顯病徵外，並無其他長期性之病症。又被上訴人醫院於患者接受上開骨科手術前之90年7月4日，曾分別由被上訴人戊○○及該醫院心臟內科醫師張坤正會診，有卷附該電子病歷影本中，由被上訴人戊○○與證人張坤正於90年7月4日出具之會診回覆單二份足憑（見原審卷一第82、83頁）。另經證人張坤正於原審前述言詞辯論期日到庭時證稱：伊係在收到會診單後去會診，應該是外科醫師要求伊去會診，伊並非首次接觸本件患者，對於該患者之心臟狀況有相當程度之瞭解，認為其心臟應可以承受該骨科手術，另就伊所知，麻醉的部分應亦曾作評估等語綦詳（見原審卷二第19、20頁）。顯見被上訴人醫院於戊○○為患者進行上開骨折手術前，確已針對患者原已存在之心臟與骨頭方面之病症，由證人即心臟科張坤正醫師及骨科醫師即被上訴人戊○○詳加評估進行該手術對患者身體存在之風險，且如張坤正先前所證述，其於進行評估後，曾特為患者調整心律調節器，以符合進行該手術之需要，是自無上訴人所指怠於評估患者身體狀況適合手術與否之情事。
２、次查，證人林必盛於原審上開言詞辯論期日到庭時另證述：本件患者是被上訴人醫院員工之親屬，因股骨骨折，至被上訴人醫院接受手術，該患者因有心臟病及裝置心律調整器，故在手術前曾會心臟科醫師，並經其同意，將心律調整器調整為手術時使用之頻率後，伊才為患者施行麻醉手術。該患者被送進開刀房時，被上訴人戊○○曾介紹其為被上訴人醫院員工之親戚，並告知伊已會心臟科醫師，且就心律調節器作過調整，復交代該患者手術完畢後，應送入加護病房，並由心臟科醫師將心律調整器調回病房內之頻率，被上訴人醫院在動完手術後，也確實遵照被上訴人戊○○之指示來做；因患者有心臟病，手術後的照顧即格外重要，此乃被上訴人醫院在為患者進行手術後，要將其送至加護病房之原因等語（見原審卷一第220、221頁）。是以被上訴人醫院與戊○○除在為患者進行上開骨科手術前，即就患者原有之心臟與骨頭方面疾病是否適宜接受手術一事加以評估，經判斷可進行手術後，亦就患者手術後之照護方式指示相關人員預作準備，由此益見被上訴人為求能兼顧使患者接受上開手術以恢復正常行動，及避免該手術導致患者身體狀況無法承受之風險兩項要求，於為患者進行手術前，已詳細籌劃因應之道，自難認被上訴人有何疏於防免患者因接受上開手術受有損害之過咎。
３、至上訴人主張被上訴人醫院及戊○○於為本件患者施行上開骨科手術前，除患者原即有病痛之部位外，怠於就其身體其他部分為一般性之評估等情，為被上訴人所否認。雖被上訴人醫院未能提出該患者之病歷，供本院查證被上訴人戊○○於進行上開手術前，曾否就患者之心臟與骨頭以外部位之健康狀況進行評估，然依其另提出之電子病歷影印本中所附該患者90年7月1日轉診病歷摘要所載，該患者於90年7月3日至4日曾陸續接受包括：神經（Neurologicexaminations）、尿膽素原（Urobilinogen）、白血球（Leukocyte）、血液抗體篩檢（AntibodyScreeningtest）、胸部Ｘ光（Chest(PortableX-ray)）及其他多種檢查（見原審卷一第73頁）。足見被上訴人醫院於患者於同年月6日接受該手術前，並非僅就患者心臟及骨頭之病症是否適宜進行手術加以瞭解，尚曾檢驗患者身體其他部分之功能是否正常；且倘患者就上述任一檢查結果出現不適宜進行上開骨科手術之異狀，在該手術因患者本身已邁入老年且有心臟方面宿疾，難度頗高之情形下，被上訴人醫院與戊○○諒必不致甘冒更大風險，為患者進行該手術，以免手術過程發生意外，可能傷及與患者外孫甲○○間之同仁之情，甚且引發醫療糾紛之訴訟。而被上訴人既已提出以上證據，證明被上訴人醫院與戊○○於為患者進行上開骨科手術前，曾就患者之身體狀況作一般性之檢查，另針對其心臟及骨頭方面之原有疾病會診，於將裝置患者體內之心臟節律器調整至可接受手術之程度，且身體無其他不宜接受手術之異狀後，始為患者施行該手術，且預先安排患者於手術後住入加護病房以妥善照護，應認其等對於防止及避免患者受上開骨科手術發生損害，已盡相當之注意。上訴人未提出任何佐證，空言指摘被上訴人醫院與戊○○未就本件患者之身體狀況為完善之評估前即進行上開骨科手術云云，自難遽信。
（四）被上訴人戊○○施行上開骨科手術及麻醉之方法有無疏失？
（１）按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民法第191條之3及民事訴訟法第277條分別定有明文。醫療工作極具專業性與技術性，其中，手術行為乃病患為求重獲身體健康，而同意醫者侵害其身體權，以實施治療行為，故對病患身體之完整性勢將造成相當之破壞，自係具有高度危險性之工作，如何避免在手術中對病患造成損害，端視從事該項醫療行為者是否本於其專業知識善盡注意義務，然病患對為其實施手術之人已否克盡職責，往往因欠缺相關知識而無從知悉，加以患者之病歷資料均由醫療機構保管，病患欲取得第一手資料，以證實其所受損害確係因不當之手術所造成，實有相當困難。為使因手術失當而受損害之被害人獲得周密之保障，於因手術行為衍生之醫療糾紛訴訟中，前開民法第191條之3及民事訴訟法第277條但書之規定應有適用，亦即，請求賠償之人僅須證明手術行為之危險性，且在手術過程進行中受損害，無須證明其間有因果關係，至為受損害之病患進行手術之人，則須就損害之發生，非因其行為所致，或其已為防止損害發生盡相當之注意等事項負舉證責任，以符公平。本件上訴人既主張被上訴人醫院及戊○○係於為患者施行上開骨科手術時，因故意或過失不法侵害患者之身體權及生命權，且被上訴人醫院令其使用人即被上訴人戊○○履行與患者間之醫療契約有加害給付之情事，據以請求被上訴人二人連帶負損害賠償責任，揆諸前揭說明，自應由上訴人就患者之身體及生命所受損害，係在被上訴人戊○○進行上開手術之過程中發生；另由被上訴人二人就患者於手術後產生上述病症及死亡之結果，非因其醫療行為不當所致，或被上訴人等就該項結果之發生已盡相當之注意等事實，各負舉證責任，先予敘明。
（２）本件患者陳潘桂香於手術當時雖已屆87歲高齡，復有心臟血管疾病，惟於本件被上訴人戊○○所施行之髖骨關節、股骨等部分之骨折手術僅是下半身之局部手術，除非在進行手術時有未評估陳潘桂香心肺功能，而未調整好其配置之心律調整器頻率，或是麻醉劑量評估錯誤、施打方法不當等疏失情節，否則應不致造成陳潘桂香當場死亡或手術後未久即死亡等不幸事件。本件被上訴人所提出患者陳潘桂香於90年7月6日進行本件手術時當時所記載之麻醉紀錄單影本，經本院送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院以95年3月9日鑑定結果函覆本院稱：「經查病患因病歷遺失，無法得知病患術前之身體狀況，骨科手術方面無法精確鑑定；另就僅有麻醉紀錄單評論，整個麻醉過程、麻醉方式及藥物，監測器之使用，合情合理，並無不當」等語，此有上開函文附卷可參。足證被上訴人醫院為患者進行本件手術中，並無上訴人所指麻醉不當之過失。又證人林必盛並於本院準備程序結證稱：「（問：從當時的麻醉紀錄單來看，陳潘桂香在手術當中有無異樣，是否一切正常？）麻醉紀錄單中有三個重要的點，第一、手術過程中，病患的生理現象，一切都正常，變化在可接受範圍之內，除了心跳維持一律九十下，是因為裝有電子心律調節器，調整在九十下的關係。第二、手術過程紀錄單上沒有任何異常情況發生的紀錄。第三、手術中失血量有二百毫升，是在這種手術中可接受的失血範圍內。」「（問：可否從麻醉紀錄單中，說明病患為何於手術後，要送到加護病房觀察，是因為手術的因素還是病患本身身體的因素？）要送加護病房並非臨時決定，是預先於手術之前就已經決定。因為當時病人病況本身有心臟、肺部和以手術後，需要密切觀察心臟、肺部的變化，最少要二十四小時。」「第一、手術過程中如有重大變化，電子儀器的生理變化，一定可以看得出來。第二如手術中有異常的話，麻醉護理人員一定要通報主治醫師，並且記載。但本件麻醉紀錄單上並沒有此兩項變化，所以可以確定當時手術過程順利。」等語（見本院卷第到231至233頁）。亦足證被上訴人戊○○為患者進行本件手術過程順利，並無何疏失。
（３）本件患者陳潘桂香於90年7月6日接受該手術後，因無法自行呼吸，於同年月11日轉診至被上訴人醫院胸腔內科呼吸加護中心繼續接受治療將近一個月，於同年8月7日，因患者家屬要求辦理自動出院，患者於交由家屬帶回當日過世；另患者係於接受上開骨科手術後，併發肺炎、腎功能不全、意識障礙而死亡等情，為兩造所不爭執。則本件應再探究者，即為患者身體於上開骨科手術後出現之上述病症及至最後產生死亡之結果，是否係於被上訴人戊○○為其施行該手術過程中所引起？經查：
①、上訴人主張患者在被上訴人戊○○為其進行上開骨科手術
後，隨即昏迷不醒，至逝世前均呈現植物人狀態等語，為被上訴人所否認。而證人即被上訴人醫院加護病房暨胸腔內科主治醫師夏德椿於原審93年1月14日言詞辯論期日到庭證稱：本件患者在90年7月6日開刀後，呼吸衰竭狀況無法改善，原先是在外科加護病房，大約一個禮拜後，因為呼吸衰竭，無法拔除呼吸氣插管，所以轉到內科加護病房，伊於其後為患者做許多評估與檢查，但患者之狀況沒有明顯改善；該患者於接受手術後之意識狀況不是很清醒，但仍可溝通，被上訴人醫院評估患者尚有救治之希望，始將其轉至內科加護病房，其剛轉到內科加護病房時，生命徵象尚稱穩定，雖因插管無法像正常人一樣說話，但要求其進食或做一些簡單的動作，其會有反應，至後期因患者病情變差，有時候須使用鎮靜劑，意識狀況才變壞；其在內科加護病房住院約一個月，嗣後因家屬要求辦理自動出院，不願再繼續治療，患者則於辦理自動出院後過世等語（見原審卷二第27頁）。另參諸被上訴人提出之患者電子病歷影本中，由被上訴人醫院精神科醫師於90年7月30日出具之會診回覆單中記載：「Thepatient,a87-year-oldfemale,wasadmittedbecauseofsepsis
andacuterenalfailure.Duringhospital,thepatientwastreatedundermidazolamforsedation.However,shestillmanifestedconsciousdisturbance,comatoselike,eventhoughsedativesweredisconnectedforoneweek.whileseeninconsultation,thepatientwasincomatosestatus.」（見原審卷一第87頁）（該段會診記錄之中文意義經翻譯如下：「病患為八十七歲之女性，係因敗血症與劇烈之腎衰竭被送入加護病房。在住院期間，病人被施以鎮靜劑治療，然其仍顯露意識混亂之徵象及昏迷的樣子，即使在停止服用鎮靜劑達一週後亦然，在會診時，病患是處於類似昏迷的狀態」）。由上述證言及會診記錄相互對照以觀，可知患者在90年7月6日進行手術後住入加護病房之始，對於他人要求其進食或為簡單動作仍有反應，且迄至90年7月30日之一週前，尚須使用鎮靜劑，可徵其於完成手術之初之上開期間內，並非處於全無意識之狀態。上訴人主張患者甫經被上訴人戊○○進行手術完畢即已呈無意識之植物人狀態，顯非實在，由此亦足見該患者於過世前呈現之意識障礙，並非在被上訴人戊○○為其進行手術之過程中所產生。
②、證人夏德椿於原審上開言詞辯論期日到庭時另證稱：依患
者接受之骨科手術判斷，動完該手術後，可能發生肺部栓塞之併發症，惟此種併發症可能發生於每一個長骨骨折的病患身上，並不因接受手術與否而有差別，且本件患者又有肥胖及骨折後長期臥床的情形，得到此併發症的機率較其他骨折病患高很多，但患者最後是因呼吸衰竭合併其他院內感染，病況才變差，此種情形在加護病房的每一病患都有可能產生，故難以判斷患者之死亡係因手術併發症或其本身原有之疾病或身體狀況導致，就醫學上而言，二者均有可能為導致患者過世之原因等語（見原審卷二第21至23頁）。是一般接受上開骨科手術之骨折病患，於手術後最可能產生之併發症為肺部栓塞，本件患者因本身肥胖與長期臥床之特殊因素，併發該疾病之或然率又高過其他骨折病患，惟該患者經被上訴人戊○○施行上開骨科手術後，並未出現肺部栓塞之併發症，是自難認被上訴人戊○○於進行該手術之過程，曾對患者造成任何不利之影響。至患者於手術後出現之呼吸衰竭症狀，既可能發生於任何住入加護病房之病患身上，亦可能係患者原有之疾病與體質所導致，從而亦不得據此推論患者出現之呼吸衰竭症狀，必係因被上訴人戊○○為其施行上開骨科手術而引發。
③、依被上訴人醫院提出上開電子病歷影本中所附會診回覆單
所載，患者係於90年7月9日因由被上訴人醫院腎臟科醫師會診，同年月17日另因出現肺炎（pneumonia）而由該醫院感染科醫師會診，同年月21日因腎衰竭（renalfailure）之症狀，再由該醫院腎臟科醫師會診等內容（見原審卷一第84至86頁），可知患者產生日後導致其逝世之腎衰竭與肺炎等症狀，均在被上訴人戊○○為其施行上開骨科手術數日之後，難認該等症狀係因被上訴人戊○○之手術行為所致。況且，根據證人夏德椿前開證述，該等病症亦非骨折病患於接受該項手術後習見之併發症，是更無由以患者係在接受上開骨科手術後出現上開症狀，而認該等病症即係因被上訴人戊○○為患者進行該手術所導致。
④、證人張坤正於原審上開言詞辯論期日到庭時另證稱：本件
患者之心臟狀況尚可，除非手術過程有重大意外未能及時搶救，應該不可能當場死亡；伊印象中曾於患者接受上開骨科手術後，至加護病房看過該患者，應亦曾為其調整心律調整器，患者手術後還插著呼吸輔助器的插管，狀況不太好，但伊個人認為應尚未至病危之地步等語（見原審卷二第18至20頁）。證人林必盛於原審前揭言詞辯論期日到庭時證稱：以患者接受之骨科手術而言，因係局部手術，手術成敗不會當場造成生命的危險」（見原審卷一第220頁）等語。又患者係在接受被上訴人戊○○為患者施行上開骨科手術一月，於離開被上訴人醫院後始逝世等情觀之，該項手術並非造成患者逝世之原因甚明，至於患者於接受該手術後出現之意識障礙、呼吸衰竭、肺炎及腎衰竭等症狀，承前所述，亦難認係在被上訴人戊○○進行上開手術過程中所產生，從而上訴人主張患者係因被上訴人戊○○進行上開骨科手術之方法有過失致身體受損繼而死亡云云，誠非可信。是本件患者於接受上開骨科手術後產生之病症與死亡結果，難認與被上訴人戊○○進行之手術有何因果關係。
（五）本件醫療訴訟，有無適用消費者保護法第7條規定所揭示之無過失損害賠償責任制度？按醫療法第82條雖規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」明定因醫療業務負有損害賠償責任者，以主觀上須有故意或過失者為限。惟本件事實之發生在醫療法第82條規定修正通過時日之前，尚無該法之適法。至消費者保護法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。是本院認將醫療行為適用於消保法，反而違背該法明定之立法目的，從而，醫療行為即無消保法之適用，上訴人主張依消保法第七條，被上訴人應負無過失責任賠償上訴人云云，即非有據。
七、綜上所述，被上訴人醫院與戊○○對於避免患者因上開骨科手術而招致身體或生命之損害，已盡相當之注意，至患者於接受手術後，身體出現之病症及其後發生之死亡結果，難認與被上訴人戊○○所施行之骨科手術有何因果關係，則上訴人主張被上訴人戊○○係以故意或過失不法侵害患者之權利，另於為被上訴人醫院履行與患者間之醫療契約時，有可歸責之事由，而為加害給付等情，均非可採。而民法第184條第1項前段規定之僱用人損害賠償責任及第224條規定債務人關於債之履行，應與其使用人負同一責任，分別以僱用人有侵權行為及使用人對債之履行有過意或過失為前提，被上訴人戊○○以被上訴人醫院之僱用人與使用人身分，為本件患者進行上開骨科手術，既無不法侵害之行為，就醫療契約之履行亦難認有可歸責之事由，則被上訴人醫院對上訴人亦無須負任何損害賠償責任。從而，上訴人依據民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項前段、第224條、第227條、第227條之1等規定，請求被上訴人連帶賠償151萬元，及其中150萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘1萬元自上訴理由暨擴張訴之聲明狀送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述或舉證，經核或與被上訴人醫院與戊○○執行醫療業務之個案無關，或與本件訴訟之待證事項俱無關聯，且與本件判決結果不生影響，無庸分別斟酌論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年5月30日
民事第二庭審判長法官童有德
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官許美惠中華民國95年5月30日
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