裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1944號刑事判決
裁判日期：民國96年08月10日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1944號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3127號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第10223號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○共同轉讓第二級毒品暨乙○○執行刑部分，均撤銷。
甲○○、乙○○共同轉讓禁藥，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月。
事實
一、甲○○、乙○○為夫妻，其2人均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例管制之第2級毒品，亦係藥事法所管制之禁藥，依法不得持有、轉讓，詎因 劉耀全 於民國95年4月10日早上聯絡甲○○，詢問其現有無甲基安非他命可供使用，甲○○、乙○○竟基於共同轉讓第2級毒品、禁藥甲基安非他命（下簡稱甲基安非他命）之犯意聯絡，先由甲○○將現有之甲基安非他命交由乙○○持有，2人遂共同前往臺北縣三重市○○街○○號5樓劉耀全住處，再由甲○○取出數量不明之甲基安非他命毒品，轉讓予劉耀全、 陳君興 ，供劉耀全、陳君興2人施用（劉耀全施用第2級毒品犯行，業經原審法院於96年4月18日以96年度簡上字第113號判處有期徒刑6月確定；另陳君興施用第2級毒品犯行，業經本院於95年12月6日以95年度上易字第2144號判處有期徒刑10月確定），嗣於95年4月10日9時許，經警在上開地點查獲。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、檢察官原先起訴被告甲○○、乙○○之犯罪範圍，除上開共同轉讓甲基安非他命犯行外，另亦起訴被告乙○○犯有持有毒品犯行。原審就被告甲○○、乙○○被訴共同轉讓甲基安非他命犯行，各判處有期徒刑6月，另就被告乙○○被訴持有毒品犯行，則判處有期徒刑2月，並就被告乙○○定執行刑為有期徒刑7月。檢察官僅就原判決關於被告甲○○、乙○○被訴共同轉讓甲基安非他命犯行部分提起上訴（見本院96年6月7日準備程序筆錄），而被告甲○○、乙○○對原判決，則均未提起上訴。由於原判決關於被告乙○○持有毒品犯行部分，業已確定，是本院依法自僅能就被告甲○○、乙○○被訴共同轉讓甲基安非他命犯行部分為審理，合先敘明。
二、被告甲○○、乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分：
一、本院96年7月27日審理時，被告甲○○、乙○○雖未到庭陳述，然上開其2人共同轉讓甲基安非他命予劉耀全、陳君興之事實，業據被告甲○○、乙○○於原審審理時，均坦承不諱在卷（見原審卷第170頁），且互核相符，亦與與證人劉耀全、陳君興均分別證述：被告甲○○、乙○○共同免費提供數量不明之甲基安非他命毒品，供其2人施用之情節相符（見95年度偵字第10223號卷第113頁）；又劉耀全施用第2級毒品犯行，業經原審法院於96年4月18日以96年度簡上字第113號判處有期徒刑6月確定；另陳君興施用第2級毒品犯行，業經本院於95年12月6日以95年度上易字第2144號判處有期徒刑10月確定之事實，亦有本院被告前案紀錄表、原審法院96年度簡上字第113號判決及本院於95年12月6日以95年度上易字第2144號判決附卷可參。據此足見，被告甲○○、乙○○2人於原審審理時之自白與事實相符，堪以採信，被告甲○○、乙○○2人上開共同轉讓甲基安非他命犯行，均堪認定，本件事證明確，均應予論罪科刑。
二、查安非他命迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，而甲基安非他命屬安非他命成分，亦經行政院衛生署於75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，此有行政院衛生署95年5月23日衛署藥字第0960021716號函附卷可參，同時甲基安非他命亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第2級毒品。按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，94年2月5日及95年5月30日修正公布之藥事法該條項並未修正，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品；而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第2級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。是被告甲○○、乙○○2人上開轉讓甲基安非他命之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，檢察官起訴認係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品，尚有未合，此部分起訴法條應予變更。被告轉讓甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。。至於毒品危害防制條例第8條第6項雖規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於93年1月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第2款規定：轉讓、持有第2級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一」，並自發布日施行，但因依被告甲○○、乙○○2人及證人劉耀全、陳君興之陳述，被告甲○○、乙○○轉讓第2級毒品予劉耀全、陳君興之數量，因不明確，基於罪疑惟輕之法理，應認被告甲○○、乙○○轉讓甲基安非他命之數量未達淨重10公克，自不得依該標準加重其刑，附此敘明。至於被告甲○○、乙○○2人犯罪後，刑法第28條共犯規定，雖然於94年1月7日修正，並自95年7月1日起生效，但由於刑法第28條共犯修正前後規定，就本件被告而言，並無利或不利之情形，自無依修正後刑法第2條規定，就刑法第28條為比較之必要，亦此說明。
三、原審就被告甲○○、乙○○2人所犯轉讓甲基安非他命之犯行，認被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟如前述，被告2人所犯係藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原審認係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪，尚有未洽；又「毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第1、2級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱『查獲之毒品』，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言。」，業經最高法院著有95年度台上字第5304號判決要旨可參，因此基於沒收為從刑之一種，依主從不可分之法理，與被告2人上開轉讓甲基安非他命犯行無關之毒品，縱然經警方查獲，亦無於被告2人上開轉讓甲基安非他命犯行項下宣告沒收銷燬之餘地，查被告2人為警方查獲時，固然警方同時扣得第1級毒品海洛因5包（見95年度偵字第10223號卷第56頁），但既然被告2人所為係轉讓甲基安非他命，與第1級毒品海洛因5包無關，自不能於本案將該5包海洛因宣告沒收銷燬，但原審卻將該5包海洛因於被告2人所犯轉讓甲基安非他命犯行項下宣告沒收銷燬（見原判決主文欄第2、3行及第5、6行），自難謂適法，自有未洽；另中華民國96年罪犯減刑條例經總統於96年7月4日公佈，依該條例第16條規定，並自00年0月00日生效，而被告本件犯罪之時間為95年4月10日，符合減刑規定，自應適用中華民國96年罪犯減刑條例減刑規定，原審未及審酌，亦有未洽。檢察官上訴意旨略以原判決未適用藥事法第83條第1項規定論罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判即有理由，且原判決亦另有其他上開可議之處，自應由本院就原判決關於2名被告共同轉讓第2級毒品部分，予以撤銷改判，爰審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段，暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例經總統於96年7月4日公佈，依該條例第16條規定，並自00年0月00日生效，2名被告上開犯行之犯罪時間，在中華民國96年4月24日以前，而所犯為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，宣告刑各為有期徒刑8月，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，爰依法均減為有期徒刑4月，以資懲儆。又既然原判決關於被告乙○○轉讓第2級毒品部分撤銷，則原判決就被告乙○○定執行刑部分，自亦失所附麗，自應併予撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條，中華民國96年罪犯減刑條例減刑第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國96年8月10日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國96年8月10日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。