裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1270號刑事判決
裁判日期：民國96年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1270號
上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 林志宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2328號，中華民國96年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第19083號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○被訴販賣第三級毒品部分，無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知 愷他 命為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣愷他命以營利之犯意，於民國（下同）95年8月間之某不詳時間，在桃園縣桃園市之某KTV內，以新台幣（下同）500元之代價，販賣數量不詳之愷他命1小包予 游植筌 。嗣於95年9月8日晚間11時30分許，在「聖陶沙KTV酒店」內，經警查獲愷他命8小袋（毛重7.55公克，淨重7公克）、電子秤1個及販毒所得現金12萬4800元等物，因而查悉上情，而認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實﹔又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院76年台上字第4986號、40年臺上字第86號判例）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。
三、查公訴人據以認被告甲○○涉犯上揭販賣第三級毒品罪嫌，無非係依被告於警詢時之自白、證人 游植荃 於警詢及偵查中不利於被告之供、證述等為主要論據，訊據上訴人即被告甲○○供承擔任上開「聖淘沙ＫＴＶ酒店」之主任，而經警於上開時地持台灣桃園地方法院核發之搜索票進行搜索時，在店內查獲毒品愷他命8包（經送正修科技大學超微量研究科技中心鑑驗結果，檢出含愷他命之陽性反應，此有該中心95年9月29日R06-0023檢驗報告乙紙在卷可參，而該等毒品愷他命毛重計7.55公克，淨重7公克）、電子秤1個及現金12萬4800元等物之事實，惟堅詞否認有販賣毒品愷他命予證人游植筌之犯行，辯稱：伊是聖淘沙ＫＴＶ酒店的主任，在警詢時之陳述是為了息事寧人始擔罪，才會說警方查扣的東西都是伊的，但是除了查扣之現金外，其餘東西都不是伊的，另外伊跟警察講伊有賣毒品乙事，也是配合警察說法，不是事實，伊只是有免費提供愷他命給 游植權 施用而已云云，經查：
(一)被告於警詢時固供稱：伊以每一公克Ｋ他命550元向綽號「阿明」者購得，再以每一公克600元之價格販售他人牟利云云，惟被告嗣於偵查時即否認有何販賣毒品愷他命之犯行，且被告於警詢時所稱販售毒品愷他命，惟究於何時、何地販賣及販賣予何人均付諸闕如，且此與證人游植荃於警詢及偵查中所稱以500元之代價向被告購買毒品愷他命一包，亦有未合，另經警查扣之毒品愷他命八包，其每包之重量並非如被告所述係一公克，亦難以此扣案之毒品愷他命憑為被告販賣毒品愷他命之證據，是被告上揭於警詢之自白，並無何其他積極證據足資證明確與事實相符，自難遽採為被告論罪之證據。至證人游植筌於警詢時固供稱：警方在店內吧台下面查獲之毒品不是伊的，是主任即被告甲○○叫伊拿去放的。伊毒品來源是向被告取得的，之前有向他買一小袋（約一克重）約500元云云，嗣於偵查中證稱：95年9月8日晚間11時
30分許，為警查扣之第三級毒品愷他命8包、電子磅秤1台等物品，都是被告所有，而伊有於95年8月間，在桃園市某ＫＴＶ內，以500元之代價，向被告購買愷他命1小袋云云（見偵查卷第34頁），惟證人游植筌嗣於原審法院審理時到庭證稱：本件扣到的毒品係伊在清包廂時，從Ｂ9包廂內撿到的，大約係警察來臨檢的時候撿到的，撿到後就把他放到吧台那邊。伊於警詢中稱係主任小熊叫伊拿到吧台放，是因臨檢完後，警察查到該毒品，他就說要店裡之負責人負責，當時店內最高之負責人就是主任甲○○，所以伊才說係主任叫伊拿去放的。伊是第一次被抓到，很緊張，怕被說東西是伊的，所以就說係被告的。而 伊施 用之搖頭丸、愷他命係在ＫＴＶ從網路上購買的，伊在偵查時係跟檢察官說，有跟別人購買過500元之愷他命，但不是說毒品係向被告購買的，伊所謂被告有提供愷他命給伊施用之意，係指被告會把煙放在吧台，伊自己去拿的，而被告的煙有一些係摻有愷他命云云（見原審卷第59頁至71頁），證人游植筌嗣已否認有向被告購買毒品愷他命之情，則證人游植荃就是否向被告購買毒品愷他命，先後供述已有不一，已難遽採，而查證人游植荃上揭於警詢及偵查中固證述曾向被告購買毒品愷他命之情，惟其究於何時間及地點向被告購入若干數量之毒品，並未確切指述，且若依證人游植荃於警詢及偵查中證述僅向被告購買毒品愷他命一次，則證人游植荃當印象深刻，又何以竟不知其購買之時間、地點及數量，另依證人游植荃於偵查時證稱：被告於8月間即無償提供愷他命一兩次予其施用云云（見偵查卷第35頁），並依證人游植荃於原審法院審理時證稱：
在95年8月間只有施用過毒品愷他命兩三次而已云云（見原審卷第68頁），則以證人游植荃於95年8月間施用毒品愷他命之次數非多，並已由被告無償提供毒品愷他命予其施用（被告轉讓第三級毒品犯行業經判決確定），則證人游植荃是否仍須向被告購入毒品愷他命，亦非無疑，被告購買毒品愷他命，而被告供承有施用毒品愷他命云云，經警採集其尿液送請正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，發現呈愷他命陽性反應，有該中心檢驗報告乙紙在卷可參，另依被告供稱係以1公克550元向綽號「阿明」者買入毒品愷他命云云，則被告是否可能如證人游植荃上揭所述以每公克500元之代價販售，實亦非無疑，至本件經警查扣之愷他命八包共七公克，若依證人游植荃上揭所述係以500元之代價購入一包，其中利潤約僅二十元，而毒品愷他命係屬違禁物，政府查緝甚嚴、處罰甚重，被告是否可能僅為區區二十元之利潤，而甘冒重典販賣上揭毒品之理，實非無疑，而證人游植荃嗣於原審法院審理時亦證稱警詢時因為害怕被牽連，就說扣案之毒品是被告所有的云云，則證人游植荃上揭於警詢及偵查中之供證述非無可能係為脫免刑責而為不利於被告之供述，而為擔保其所為不利於被告供述之真實性，自應有足以令人確信其供述為真實之補強證據，始得據為不利於被告之認定，證人游植荃上揭於警詢及偵查中之指述既為被告所否認，且該等證述顯無具有較可信之特別情況，復無其他補強證據足以佐證確與事實相符，實難僅憑此證人游植權片面之指述，即認被告有販賣第三級毒品之犯行。
(二)至扣案之毒品愷他命8小袋（毛重7.55公克，淨重7公克）、電子秤1個及現金12萬4800元等物，除現金12萬4800元外被告均否認係其所有之物，而依證人游植荃上揭於原審法院審理時證稱扣案之毒品愷他命係其於包廂內撿到後置於吧台的云云，另證人即當天執行現場搜索之警員 陳忠生 於原審法院審理時證稱：之前我們已有聲請通訊監察被告，案發當日晚上7時左右，抵達該處附近埋伏，準備依據通訊監察狀況執行搜索票，於晚上11時左右進入現場，但因該棟大樓由該酒店控制電梯及出入口，所以我們無法順利進入現場，另由同仁偽裝成酒客，由酒店泊車小弟拿遙控器開電梯控制器進入現場，進入現場後才由第一批同仁配合按電梯讓其他同仁上樓，因酒店內之職員較多，所以當日共20位警員進入現場，我們先出示證件、搜索票，告訴店方要執行搜索，第一批進入之同仁有先與被告碰到面，一方面請監察同仁尋找被告發話點的位置，確認被告在酒店附近，‧‧確認被告在店內，才開始執行搜索。一部分的員工包含服務生、小弟、會計在大廳，一部分的員工包含酒店小姐則請他們到休息室，當時只剩下一桌三個客人，清查客人身分後就請他們離開，之後就針對被告之辦公室、休息室及經理辦公室進行搜索，被告的辦公室有設置監視器，當時被告有帶我們去他的休息室搜索，但未查獲毒品，後來在出入口吧台下方找到毒品、吸食盤等物云云（見原審卷96年1月10日審判筆錄），以該等物品係在不特定員工進出工作之吧台處扣得而非於被告之辦公室、休息室及經理辦公室等處扣得，被告復堅詞否認係其所有之物，已難遽認查扣之物均係被告所有，又該毒品愷他命8包、電子磅秤1台、毒品吸食盤2個、刮食卡片2張、殘渣袋
1個等物，經原審法院送請內政部警政署刑事警察局鑑定是否留存被告之指紋，經該局函覆稱：化驗結果，所顯現之指紋，均因紋線不清或特徵點不足，無法比對，有該局96年1月8日刑紋字第0960001152號鑑驗書附卷可參，至在被告身上查扣之現金12萬4800元，被告於警詢時固供稱：在伊身上查扣之現金12萬4800元，是伊所有，為販賣毒品愷他命之所得云云（見偵查卷第5頁背面），惟被告嗣於偵查中、原審法院審理時及本院審理時供稱：該筆現金是伊領的薪水、小費，不是販賣毒品所得云云，並參酌證人即「聖淘沙ＫＴＶ酒店」之會計 劉慧鳳 於原審法院審理時到庭具結證稱：當天被告身上所帶的錢是六號剛發的薪水及分得之小費，其中也有包含伊的薪資及小費，被告薪水是45000元，伊的薪水是35000元，當天領那麼多錢是要拿去繳費云云（見原審卷第
95、96頁），並有證人劉慧鳳提出之薪資表在卷可參（見原審卷第116頁至118頁），且以本案公訴意旨僅認被告涉有販賣500元之愷他命予證人游植荃，復經本院認並無積極證據足資證明被告涉有此犯行，是被告上揭所辯扣案之現金係薪資，非販賣所得云云，尚非無據，且亦查無其他積極證據足資證明該筆現金係被告從事販賣毒品所得之財物，自難僅依被告警詢時所供，即遽認扣案之該筆現金為被告販賣毒品所得之財物。
綜上所述，被告上揭於警詢時之自白既核與證人游植荃上開於警詢及偵查時所述向被告購買愷他命一次之情節不符，而亦查無何積極證據足資證明被告於警詢時之自白，或證人游植荃於警詢及偵查時所述向被告購買愷他命之情節確與事實相符，則被告之自白及證人游植荃之證述既尚有足以令人合理懷疑是否事實之處，自難遽採為被告販賣毒品愷他命之證據，此外，復查無何積極證據足資證明被告涉有公訴人指訴之販賣第三級毒品之犯行，被告所辯並未販賣第三級毒品予證人游植荃之犯行，應堪採信。被告犯行尚屬不能證明，原審未詳加調查，遽依被告於警詢時之自白及證人游植荃上揭於警詢及偵查中有瑕疵之指述，即認被告涉有販賣第三級毒品之犯行，並予以論罪科刑，尚有未洽，被告執以上訴，非無理由，則原判決關於被告販賣第三級毒品部分既有可議，自應與定執行刑併由本院予以撤銷，改判被告被訴販賣第三級毒品部分無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年8月10日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官吳啟民法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李佩真中華民國96年8月10日