裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2306號刑事判決
裁判日期：民國96年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2306號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第441號，中華民國96年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第638號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以87年度上訴字第2471號裁定送勒戒處所觀察、勒戒並執行後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國87年8月7日釋放出所，並經本院於87年8月31日以87年度上訴字第2471號判處免刑確定。復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3077號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣 臺東 地方法院以92年度毒聲字第24號裁定令入戒治處所施以強制戒治，該次施用毒品之犯行，同時經臺灣臺東地方法院以92年度訴字第78號判處有期徒刑8月確定。又甲○○前有多次違反肅清煙毒條例案件等前科，其上開有期徒刑8月，接續其先前因違反肅清煙毒條例等案件遭撤銷假釋之殘刑2年10月1日後執行，於95年6月26日縮刑期滿執行完畢並於翌日出監。
二、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第1級毒品，不得持有、施用，竟仍於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，又基於施用第1級毒品海洛因（下簡稱海洛因）之犯意，於96年2月8日7、8時許，在臺北市○○區○○路○○○巷附近施用海洛因1次，嗣於96年2月8日13時30分許，為警在其臺北市○○區○○路○○○號居處查獲。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對上開事實，坦承不諱，且其於96年2月8日為警查獲時所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，復依氣相層析質譜議確認檢驗結果，確呈鴉片類、嗎啡陽性反應，有該公司於96年2月7日所出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可稽（見96年度毒偵字第638號卷第60、61頁），據此足見，被告之自白與事實相符，堪以採信。又被告前因施用毒品案件，經本院以87年度上訴字第2471號裁定送勒戒處所觀察、勒戒並執行後，因無繼續施用毒品之傾向，於87年8月7日釋放出所，並經本院於87年8月31日以87年度上訴字第2471號判處免刑確定。復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3077號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺東地方法院以92年度毒聲字第24號裁定令入戒治處所施以強制戒治，該次施用毒品之犯行，同時經臺灣臺東地方法院以92年度訴字第78號判處有期徒刑8月確定之事實，亦有本院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認被告確於前開觀察、勒戒執行完畢後之5年內再犯本案。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予論罪科刑。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第1級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。其持有海洛因之低度行為為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。查被告因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以92年度訴字第78號判處有期徒刑8月確定，接續其先前因違反肅清煙毒條例等案件遭撤銷假釋之殘刑2年10月1日後執行，於95年6月26日縮刑期滿執行完畢並於翌日出監，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，是被告受前開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、至於被告雖亦坦承於96年2月28日曾施用海洛因，並於96年2月28日9時20分許為警查獲之事實，而警方於96年2月28日採被告之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類、嗎啡陽性反應，此有該公司於96年3月9日所出具之濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽。且檢察官就被告於96年2月28日施用海洛之犯行，認與被告上開96年2月8日施用海洛因之犯行，因時間相隔僅20日，可見被告前後2次施用海洛之犯行係集合犯，原審未就被告於96年2月28日施用海洛因之犯行，併予審理，有所不當，而對原判決提起本件上訴，請求撤銷原判決云云（見檢察官於96年5月17日書立之上訴書）。然「所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第1級或第2級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第1級或第2級毒品之性質，固得認屬集合犯而為包括之一罪。然依前所述，對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與刑法修正後刪除連續犯之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。」，業經最高法院著有96年度台上字第3095號判決要旨可參，因此判斷施用毒品之犯行是否為集合犯，係以行為人主觀上，是否出於一個決意而定，而非以前後施用毒品之時間，其間隔有多久而定。查被告固先於96年2月8日施用海洛因，再於96年2月28日施用海洛因，亦即被告前後施用毒品之時間，相隔僅20日，然被告於本院自承「（96年2月8日到96年2月28日這中間，還有無吸食海洛因？）沒有。」、「（為何96年2月8日被抓之後，到96年2月28日再度施用？）因為我的腳都會痛，我是拿來止痛。」、「（施用海洛因有無成癮？）沒有。」等情（見本院96年6月28日準備程序筆錄），足見被告係因每次腳痛後，始施用海洛因解痛，且其施用海洛因又未成癮，從而自難認被告96年2月8日、96年2月28日先後2次施用海洛因之犯行，係出於一個決意，自不能認係集合犯。更何況臺灣臺北地方法院檢察署檢察官就被告96年2月28日施用海洛因之犯行，於96年5月17日向原審提出本件上訴後，又於96年5月28日以96年度毒偵字第1622號案件向原審法院起訴，原審法院亦於96年7月31日以96年度訴字第841號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月在案，此有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第1622號起訴書及原審法院96年度訴字第841號判決附卷可稽，可見臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於96年5月28日再起訴時，亦認被告96年2月8日之犯行與96年2月28日再施用海洛因之犯行，非出於一個決意，不符合集合犯之要件。而既然被告前後
2次施用海洛因之犯行，非屬集合犯，則被告96年2月28日施用海洛因之犯行，自不在檢察官原來起訴書（即臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第638號）效力範圍內，原審認不能併予審理，核無違誤，檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由。
四、原審就被告所犯施用海洛因之犯行，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國96年罪犯減刑條例經總統於96年7月4日公佈，依該條例第16條規定，並自00年0月00日生效，而被告本件犯罪之時間為96年2月8日，符合減刑規定，自應適用中華民國96年罪犯減刑條例減刑規定，原審未及審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨略以原判決未依集合犯法理，對被告96年2月28日施用海洛因之犯行，併予審理，有所不當，請求撤銷改判云云，如前述雖無理由，但原判決既有上開未及審酌減刑規定可議之處，自應由本院就原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例經總統於96年7月4日公佈，依該條例第16條規定，並自00年0月00日生效，被告上開犯行之犯罪時間，在中華民國96年4月24日以前，而所犯為施用第1級毒品罪，宣告刑為有期徒刑10月，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，爰依法減為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、至於警方同時扣案之第2級毒品安非他命殘渣袋1個（內有第2級毒品安非他命殘渣量微無法磅秤）及第2級毒品安非他命吸食器3組，經鑑驗後均呈第2級毒品安非他命反應，有臺北市政府警察局萬華分局查獲毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單1紙在卷可按，然被告既否認該等物品為其所有，且亦否認曾以該等物品為施用海洛因所用之器具，卷內亦無證據證明此等物品與被告前開施用海洛因之犯行有關，依從刑附屬於主刑之原則，本院依法無從宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例減刑第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國96年8月10日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國96年8月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。