臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第196號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第196號刑事判決

裁判日期：民國108年06月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第196號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告楊純茂選任辯護人洪千琪律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年度簡上字第337號，中華民國108年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第4801號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告楊純茂明知武士刀為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列之違禁物，未經中央主管機關許可不得擅自非法持有，竟基於持有刀械之犯意，於民國10
7年3月3日18時許，在高雄市內惟地區某跳蚤市場內，購買武士刀1把（全長101公分，刀刃長69公分，刀柄長29公分，刀刃開鋒）及非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列違禁物之蝴蝶刀1把、開山刀1把，而違法持有武士刀。嗣於107年3月4日凌晨3時50分許，其搭乘 戴榮志 所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車，行經高雄市○○區○○○路○○○號前，因該車停等紅燈超越停止線而為警攔查。警員經被告同意後，於該車駕駛座旁搜得上開武士刀1把、蝴蝶刀1把及開山刀1把，始查悉上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之非法持有刀械罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、檢察官認被告涉有前揭犯行，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、證人戴榮志於警詢之證述、高雄市政府警察局新興分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局新興分局107年3月28日高市警新分偵字第10770876000號函所附鑑定報告各1份及相片6張等，為其論罪依據。
四、訊據被告固不諱言持有武士刀1把之行為，惟辯稱：臨檢時警方沒有問我是否同意接受搜索，就直接搜索車輛，是到警局才讓我簽同意搜索的文件，我認為本件的搜索不合法云云；被告之辯護人則辯護稱：本案雖扣得武士刀1把，但現場被告並未同意搜索，被告簽立之自願受搜索同意書，也是事後讓被告簽立的，而且被告單純沉默的行為，也不能認定是同意搜索，故警方之搜索過程違反搜索規定，屬於違法搜索，扣案之武士刀及刀械鑑定報告，均不具證據能力；又本件警員之違法搜索程序，情節重大，不符合比例原則，依刑事訴訟法第158條之4規定權衡之結果，本件武士刀無證據能力云云。
五、經查:㈠關於本案之攔停及臨檢程序：
⒈按為預防犯罪，維持治安，以保護社會安全，並使警察執行勤務有所依循，警察勤務條例第11條第3款明定：「臨檢：
於公共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」是臨檢乃警察對人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。而臨檢與刑事訴訟法之搜索，均係對人或物之查驗、干預，而影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。從而，臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，則僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101年台上字第763號判決要旨參照）。又司法院大法官會議於釋字第535號解釋理由書中就警察勤務條例第11條第3款關於臨檢之要件，為合憲性解釋之補充說明：臨檢自屬警察執行勤務方式之一種，惟臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，人民之有犯罪嫌疑而須以搜索為蒐集犯罪證據之手段者，依法尚須經該管法院審核為原則（參照刑事訴訟法第
128條、第128條之1規定），其僅維持公共秩序、防止危害發生為目的之臨檢，立法者當無授權警察人員得任意實施之本意。是執行各種臨檢應恪遵法治國家警察執勤之原則，實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。警察勤務條例有關臨檢之規定，既無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定（諸如刑事訴訟法、行政執行法、社會秩序維護法等）外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。立法院並參照上開解釋意旨，於92年6月25日制定警察職權行使法並公布施行。而依警察職權行使法第8條規定，警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。③警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索（最高法院99年度臺上字第2269號判決意旨參照）。
⒉有關本件查獲被告持有武士刀之經過，業據證人 潘宏炎 於原
審審理中具結證稱：我在高雄市政府警察局新興分局五福二路派出所擔任所長，當時我是執行分局規劃的快打勤務，五福二路派出所的員警是我與 陳虹君 ，再由分局的其他派出所員警混合編組，組成快速打擊部隊，負責轄區的治安，員警的人數約是8名，分成2至3部警車，我印象中當時車牌號碼0000-00號自用小客車停等紅燈時超越禁止線，而因為有些犯罪的人看到這麼多警車，會比較緊張，就會有一些違規的情形，所以我們會予以攔查，當時是我上前盤查的，我有請車上的3個人都下車，並請他們出示證件，他們3人下車時，應該有關上車門，且剛下車時，並無形跡可疑之情形，我把證件交給旁邊的員警去查詢電腦，我有用手電筒去照車子裡面，就看到2把比較長的開山刀及武士刀，放在駕駛座及副駕駛座的中間即手排剎車處，但刀械詳細的擺放位置我忘記了，是否如被告所述武士刀是放在後座的腳踏板處、開山刀放在駕駛座及副駕駛座中間的縫隙，這部分我沒法記得了，我看到車上有刀械之後，我應該是跟駕駛說，請他把車門打開，我們都會說讓我們看一下，就是利用一些偵查技巧讓我們盤查一下，所以我印象中駕駛座後方的車門應該是駕駛打開的，但詳細的情形我也忘記了，打開車門之後，我有探身至車子內翻動東西，我印象中在場的3人都同意，沒有人反對，在現場他們都沒有意見，至於員警陳虹君主要都是在旁邊而已，密錄器是在陳虹君身上，一開始攔查時因為只是輕微的交通違規，還沒發現有可疑的犯罪嫌疑或違序行為，所以沒有開啟密錄器，後來是我已經都叫車上的人下車，且車門開啟之後，才有開啟密錄器，我不清楚詢問同意搜索的過程為何沒有錄到，且陳虹君也沒有一直站在我旁邊等語（見原審簡上卷第76至81頁）。
⒊依證人潘宏炎之上開證述，其係因車牌號碼0000-00號自用
小客車停等紅燈時超越禁止線，有交通違規之情事，因而將前揭車輛攔停乙情，核與被告於原審審理中供稱：我們違停，戴榮志就開到橫向青年路上，我們就下車受檢，交出身分證等語（見原審簡上卷第90頁）相符，自堪認定前揭車輛因有交通違規情事，而遭員警攔停一節為實在。則員警既因上開車輛有交通違規之情形，認為該車係依客觀合理判斷易生危害之交通工具，自得依警察職權行使法第8條第1項規定予以攔停。
⒋本案員警依法將前開車輛攔停後，被告與其他2人剛下車時
，並無何形跡可疑之情況一情，業經證人潘宏炎證述如前，則揆諸前揭最高法院判決意旨，員警對被告等人臨檢之實施手段、範圍，僅能對身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限）。證人潘宏炎固於原審證稱，其係以手電筒照射車內之方式，發現在駕駛座及副駕駛座中間之手排剎車處，放置有開山刀及武士刀各1把乙情，然被告於原審供稱：武士刀我是橫的放在副駕駛座後方的後座腳踏板處，蝴蝶刀是放在駕駛座門側的置物盒，開山刀是放在副駕駛座與駕駛座中間扶手的縫隙處，剛好靠著在縫隙裡面，從外面是看不到的等語（見原審簡上卷第32頁、89頁反面），亦即被告所供稱之刀械放置位置，與證人潘宏炎之證述情節不符。查：①被告雖於107年3月4日警詢中，在警方詢問：「警方上前盤查後，在自小客車2792-EB內，於駕駛座旁，發現武士刀（含刀柄）一把、開山刀（含刀柄）一把及蝴蝶刀一把，是否屬實？」時，答稱：「屬實」等語（見警卷第2頁），然被告嗣於原審審理中稱：當時可能員警在唸的時候，我沒聽到武士刀還是怎樣，但開山刀確實是插在旁邊，混淆在裡面，我可能聽到開山刀在駕駛座、副駕駛座中間的旁邊，我才說屬實等語（見原審簡上卷第89頁），且證人潘宏炎於原審審理中證稱：我印象中蝴蝶刀好像是放在駕駛座左邊置物的盒子等語（見原審簡上卷第77頁反面），此部分核與被告於原審之供述情節相符，顯見並非所有刀械均放置在駕駛座與副駕駛座之中間處；又證人潘宏炎對於被告於原審所稱之刀械放置位置，亦稱：這部分我沒辦法記得等語（見原審簡上卷第78頁），並未反對被告之上開說法，是被告於原審供稱各刀械之放置位置，尚非全然無稽。②再者，本件之武士刀1把，長度為101公分，此有高雄市政府警察局107年3月19日高市警保字第10731480100號函附卷可按（見偵卷第22頁），以該武士刀之長度，無論係直插或以前後縱向平放在駕駛座與副駕駛座之中間處，均會影響車內之人的視線及活動，衡諸常情，應不致於會如此放置；且證人潘宏炎於原審審理中證稱，其對於前揭刀械之詳細放置位置，均記憶不清而無法繪製標明等語（見原審簡上卷第77頁反面），自難以證人潘宏炎記憶不清之證述，遽對被告為不利之認定；又證人 陳志偉 於原審審理中結證稱：車上的刀我都沒看到，是我們下車後開始搜，我才知道車上有刀等語（見原審簡上卷第82頁），亦無法佐證證人潘宏炎之前揭證述。③何況，經原審於107年12月26日當庭勘驗警方所提出之密錄器光碟影像，並製作勘驗筆錄1份在卷（見原審簡上卷第71頁反面至第75頁反面），其中關於檔案名稱「0000-0000000000-00」之勘驗內容（詳如附件，原審簡上卷第71頁反面至第72頁反面），於錄影畫面一開始時，前揭自用小客車之後座車門已被開啟，有員警進入車內，搜查自用小客車後座之後方置物台，並自該置物台上拿下藍色之袋子，翻動其內物品，之後員警要求戴榮志開啟後車廂，隨即搜查後車廂內物品，接著員警問陳志偉「車腳是什麼東西」，陳志偉答稱不知道，再相隔15秒後，畫面移到自小客車之車頭處，車頭蓋上已放著2把長刀等情。則若證人潘宏炎以手電筒照射目視檢查前揭自用小客車時，即已看見有2把長刀放在駕駛座與副駕駛座中間處，員警當不致於開始搜索車內時，先翻動後座後方之置物台及搜查後車廂；且依員警詢問陳志偉「車腳（台語）是什麼」之後，經過15秒，錄影畫面即出現車輛引擎蓋上擺放2把長刀之情節，則被告所述扣案之武士刀係放置在後座之腳板處乙情，堪予採認。又依前述之搜索情況，倘員警以手電筒照射上開車輛時，即已目視發現該車輛之駕駛座旁有扣案之武士刀，則員警為預防危害之必要，即得依警察職權行使法第21條規定，查扣該武士刀，何須徵得戴榮志或被告同意打開車門搜索，是實難認員警單純目視檢查上開車輛之外觀時，即已發現扣案之武士刀，而應是開始搜索後，始行發現，故此部分顯與僅能以目視觀察交通工具之外觀而搜尋之一目瞭然原則有間，已逾越上開警察職權行使法所規範執行臨檢之範圍，而構成「搜索」。④員警既無法以「一目瞭然」方式看到擺放車內後座腳踏板處之扣案武士刀，斯時被告尚未該當刑事訴訟法上被告或犯罪嫌疑人之身分，是依當時客觀情狀研判，並不符合刑事訴訟法第130條、第131條規定啟動附帶搜索、逕行搜索之要件；本案之員警潘宏炎又未取得搜索票，則本案搜索程序是否適法，自須檢視其等所為是否符合刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之要件。
㈡本案員警之搜索，本院基於下述理由認為並非出於被告自願性之同意：
⒈按同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性
」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年台上第1361號判決意旨參照）。
⒉證人潘宏炎固於原審審理中證稱：我係請駕駛即戴榮志打開
車門，都會利用偵查技巧告知讓警方盤查一下，且應該在場之3人均有同意，沒有人反對或有何意見等語（原審簡上卷第79頁反面、80頁正反面），然，①刑事訴訟法第131條之
1之自願性同意搜索，明定行使同意權人為受搜索人，參諸同法第128條第2項規定搜索係對被告或犯罪嫌疑人為之，第122條第2項明文可對第三人為搜索，故就本條規定之文義及精神觀之，所謂同意權人應係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之人。在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索之風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」。執法人員基此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力（最高法院100年度台上字第4430號判決意旨參照）。本件搜索車輛平時係由被告駕駛使用，此經被告於本院供承在卷（本院卷第34頁），其對上開車輛既有管領權限，自屬有權捨棄對該車輛之隱私，而同意執法人員搜索。但員警攔停當時，是由戴榮志駕車，揆諸上開說明，被告顯要承擔戴榮志可能同意警察搜索之風險，則員警倘經戴榮志自願性同意而搜索前揭車輛，自無違法可言。惟依附件所示之勘驗內容，警方配戴之密錄器一開始錄影時，前揭車輛之左後車門已遭打開，尚無從證明本案係經戴榮志同意搜索後，由戴榮志開啟車門乙情。何況，本件經遍查全卷，並無得以表明戴榮志同意搜索意旨之文字或書面可資查證，此部分核與刑事訴訟法第131條之1所定同意搜索，應經受搜索人於受搜索前當場出於自願性之同意，並將其同意之意旨記載於筆錄之規定，已有未符。②又依附件所示之勘驗情形，員警進入開啟車門之車後座搜索後，復直接要求戴榮志開啟後車廂而搜查，過程中，並未再徵求其他在場之人的同意；另證人陳志偉於原審審理中具結證稱：當時攔檢的過程就是攔下來的時候，我們就下車了，車門關上，員警問我們有沒有帶證件，我們拿出來給員警看，然後員警開始搜車，並沒有請我們簽搜索同意書，我沒有印象員警有跟我們說，車門打開看一下好不好等語（見原審簡上卷第
82、85頁），均無法證明員警有取得被告等在場3人之同意而搜索一節。③本件卷內雖附有被告簽立之自願受搜索同意書1份（見警卷第11頁），然被告爭執警方並未徵得其同意而搜索，又依前揭①、②之論述可知，以本案現有之卷證資料，尚無法證明員警於搜索前，確已徵求被告之同意，且經被告同意後而搜索，是本案是否出於被告自願性之同意而搜索之情，並非無疑。至證人潘宏炎於原審雖證稱:在現場均沒有人反對，均沒有意見等語，如上所述，且被告於警詢、偵查及原審，亦均供承:在警方攔查時，我都有配合警方盤查等語（警卷第3頁，偵卷第5頁反面，原審簡上卷第89頁）。然依證人潘宏炎於原審所證:「我當時就有問說車子給我看一下，當然他現場也同意」（原審簡上卷第77頁）、「應該是請他打開的，我們都會說讓我們看一下，都是利用一些偵查技巧說讓我們盤查一下」（原審簡上卷第79頁反面）、「我們有跟他們講，我們不會自己去開嫌犯的門，『我們會說我們看一下』，我們才會去看是他們開，還是我們開，當時是誰開的我忘記了，但我們一定會說車裡面『我們看一下』，就像我剛才看到那個影片，我們同事即使查到刀械了，同仁會叫他開車廂，還是會跟他說『你後車廂開一下』，我們大部分不會自己去開，還是會跟他們說裡面好像有東西，『我們看一下』」（原審簡上卷第79頁反面）等語，可知警員當時並無徵求被告同意之言語或語氣，而純係命令、指揮之語調，而警方當時身著制服，且非以徵求同意之言語及語氣詢問，又未明確告知被告可以拒絕警方要求打開車門，則以一般意識健全具有是非辨別能力之人，亟易誤認不能拒絕警方之指示，是被告當時縱有同意警方搜索車輛，衡情係基於服從權威之慣行，而非出於真摯之同意。是本案與刑事訴訟法第131條之1同意搜索之要件應有未符，而屬違法之搜索，洵堪認定。被告所辯臨檢時警方沒有問我是否同意接受搜索，就直接搜索車輛，在警局所簽同意搜索之文件，係非出於自願同意等語，應非虛妄。檢察官上訴意旨主張依證人潘宏炎於原審之證言、原審法院當庭勘驗警方蒐證錄影光碟及被告於警詢、偵查及原審均供述其本人係配合警方臨檢等語，足徵被告同意搜索云云，自無足採。
㈢本件違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，認無證據能力，理由如下：
⒈按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。
⒉本案員警之搜索程序違反法定程序，業經敘明如前，則因此
取得之武士刀1把及該武士刀之鑑定報告等證據是否具有證據能力，依前揭判例意旨所舉標準，權衡判斷如下：
⑴違背法定程序之程度及違背法定程序時之主觀意圖：本案被
告所搭乘之車輛固因交通違規而為警攔停，然被告及其他2人遭攔停而下車時，並無何可疑之犯罪嫌疑或違序行為乙節，業經敘明如前，此從員警於斯時尚未開啟密錄器一情亦足為明證，則員警自僅能依警察職權行使法第8條規定，採行要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分等該條第1項第1款至第3款所列之各項措施，且僅能觀察前開車輛之外表而為目視搜尋，惟本件員警潘宏炎竟在無何客觀證據足佐被告有何犯罪嫌疑、亦未符合同意搜索之要件下，即對前揭車輛為搜索，違背法定程序之程度尚非輕微。又本案之員警對於執行職務過程中應具備之法律專業知識、所應遵守之法定程序要件，均甚為輕忽，是違反法定程序之主觀意圖，顯有可議。
⑵違反法定程序時之狀況及侵害被告權益之種類及輕重：被告
及其他2人遭攔停下車時，既均無何形跡可疑之情事，是本件程序之違反並無何緊急或不得已之情況；又員警以侵害被告隱私權等基本權之方式而為違法之搜索行為，所查獲之犯罪僅為最重本刑2年以下有期徒刑之夜間於公共場所非法攜帶刀械罪之輕罪，可認員警違法搜索行為對被告基本權之侵害，已大於員警藉此手段所欲保護之公共利益。
⑶犯罪所生之危險或實害：被告固持有扣案之武士刀1把，然
並無證據證明被告有持前開刀械從事何犯罪行為，則被告僅單純持有該武士刀之行為，對於他人或社會之危害尚非甚鉅。至檢察官上訴意旨所指被告於95年間曾持西瓜刀殺人既遂之前案紀錄，因與本案犯行無涉，無從據以認定被告本案持有扣案之武士刀，對社會治安已重大之危害。
⑷禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：本案之員
警於執行職務過程中，逾越警察職權行使法所規範執行臨檢範圍之法律誡命，亦未遵守搜索程序之法定要件，是本件排除員警以非法搜索手段扣得之武士刀之證據能力，當使員警違法採證之作為徒勞無功，應足以使員警心生警惕，而收預防日後再次違法取證之效。
⑸偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性及證據取
得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：被告及其他2人遭警方攔停後，並無客觀事實足認涉有犯罪嫌疑，是原無足使警察機關發動刑事偵查之事由，自難認警方最終仍有另以合法方法發現扣案武士刀之可能。又該扣得之武士刀1把，足堪作為被告涉有非法攜帶刀械罪之積極物證，顯對被告訴訟上之防禦生有重大不利益之影響。
⑹縱上各項判斷，經權衡被告個人基本權之保障及公共利益之
維護，依比例原則及法益均衡原則，應認定本件違法搜索而查扣之武士刀1把，並無證據能力，且依上開已排除之證據而直接衍生之高雄市政府警察局新興分局107年3月28日高市警新分偵字第10770876000號函所附鑑定報告，亦應認無證據能力，均不得於本件執為認定被告犯罪事實之依據。檢察官上訴意旨所指依刑事訴訟法第158條之4權衡法則判斷後，本案之武士刀及系爭武士刀鑑定報告有證據能力一節，依上開說明，自屬無據。
六、綜上事證，本案警員違法搜索查扣之武士刀及因此送鑑定所得之高雄市政府警察局新興分局鑑定報告，依上開說明並無證據能力，而被告於警詢、偵查、原審及本院之自白為被告單一自白，而無其他補強證據可資相佐，公訴人復無提出其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地持有武士刀之行為。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，依法自應諭知無罪之判決。
七、原審因而以不能證明被告犯持有刀械罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳韶芹提起公訴、檢察官張靜怡提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國108年6月13日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國108年6月13日
書記官李采芹附件：
檔案名稱：2018_0304_035342_00影片開始：一台自小客車，停在「天美彩色」店家的騎樓前面，自小客車前後左右均有警員站立在旁邊，自小客車後座車門已被開啟。
㈠【第00分09秒（畫面顯示時間：03時53分51秒）】一位警員站
在一輛自小客車旁，該自小客車後座車門是開啟的，該警員拿著手電筒面對一位身穿白色上方的男子(以下稱A男)，並與其對話。
㈡【第00分09秒（畫面顯示時間：03時53分51秒）】警員：哇你
怎麼緊張成這樣，流汗流成這樣？㈢【第00分12秒（畫面顯示時間：03時53分54秒）】A男：我哪有緊張。
㈣【第00分13秒（畫面顯示時間：03時53分55秒）】警員：流汗流成這樣。
㈤【第00分15秒（畫面顯示時間：03時53分57秒）】A男：我嚼檳榔流汗。
㈥【第00分16秒（畫面顯示時間：03時53分59秒）】警員：嚼檳
榔流汗喔！㈦【第00分18秒（畫面顯示時間：03時54分00秒）】該警員拿著
手電筒從開啟的後座車門進入車內，並翻察車內之物品，畫面左邊另有一位身穿白色上衣，頭戴帽子的男子(以下稱B男)，站在該自小客車的駕駛座外面。該警員進入車內搜查期間，B男在講手機。
㈧【第00分28秒（畫面顯示時間：03時54分10秒）】該警員進入車內後，一直搜查自小客車後座的後方置物台。
㈨【第00分33秒（畫面顯示時間：03時54分15秒）】該警員從置
物台上拿下一個藍色袋子，用手電筒往裡面照明，並伸手進去翻動裡面物品。(聽得到翻動包裝袋的聲音。)㈩【第01分07秒（畫面顯示時間：03時54分49秒）】該警員將藍
色袋子拿到後座的腳踏板上，另一位警員走近用手電筒幫忙照明。
【第01分12秒（畫面顯示時間：03時54分53秒）】警員：來，
後車廂打開。該警員從自小客車後座退出來，並把車門關上。【第01分15秒（畫面顯示時間：03時5分57秒）】女警：後車廂。畫面移到B男，B男繼續講電話。
【第01分20秒（畫面顯示時間：03時55分01秒）】女警：來，後車廂開一下。自小客車駕駛座車門被搜查的男警員打開。
【第01分23秒（畫面顯示時間：03時55分04秒）】警員：後車廂打開。
【第01分30秒（畫面顯示時間：03時55分11秒）】女警：開一下後車廂。畫面出現一隻手朝B男指一下。
【第01分31秒（畫面顯示時間：03時55分13秒）】B男：不是我的車，我不會用。按那裡。
【第01分34秒（畫面顯示時間：03時55分16秒）】女警：哪邊
？【第01分35秒（畫面顯示時間：03時55分17秒）】B男從已開
啟的駕駛座車窗外按壓車門上的後車廂開關，說：那個門。B男按壓後車廂的開關後將駕駛座的車門關上。
【第01分44秒（畫面顯示時間：03時55分25秒）】畫面移到自
小客車後面，有一位警員將後車廂蓋掀起，隨即搜查後車廂內物品。
「以下畫面停留在同一地方，看不到對話的人。」【第01分35秒（畫面顯示時間：03時55分17秒）】A男：那不是我的車。
【第01分45秒（畫面顯示時間：03時55分27秒）】警員：你剛
才是坐哪裡?【第01分46秒（畫面顯示時間：03時55分28秒）】A男：我坐在後面。
【第01分48秒（畫面顯示時間：03時55分30秒）】警員：車腳
(台語)這什麼東西？【第01分50秒（畫面顯示時間：03時55分31秒）】A男：我不知道什麼東西。之後警員再問一次，A男沒再回答。
【第02分05秒（畫面顯示時間：03時55分46秒）】畫面移到自
小客車頭，車頭蓋上已放著2把長刀，長刀旁邊還有放黑色長條物，因為太黑看不清楚有幾把刀。自小客車旁騎樓內的機車上坐著一個身穿黑色上衣的男子(以下稱C男)，左右各有一名警員站在旁邊，並無互動。
【第02分14秒（畫面顯示時間：03時55分55秒）】自小客車後
座再度被打開，一位警員再次進入後座車內搜查，另一位警員站在車外用手電筒幫忙照明，A男與B男則站在車外觀看。【第02分36秒（畫面顯示時間：03時56分18秒）】進入車內搜
查的警員從車內出來，並往自小客車車尾走去，繼續搜查後車廂。
【第02分43秒（畫面顯示時間：03時56分25秒）】警員:你怎
麼流汗流成這樣?【第02分49秒（畫面顯示時間：03時56分30秒）】A男:嚼檳榔
都會這樣。A男進入車內拿出衛生紙擦拭臉部