裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第136號刑事判決
裁判日期：民國103年08月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第136號上訴人即被告 沈世培 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第869號中華民國102年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第3521號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯傷害罪，處有期徒刑壹年拾月。
事實
一、甲○○與乙○○為遠房親戚，雙方比鄰而居。甲○○於民國
102年4月12日下午4時30分許，至乙○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號之住處，與乙○○閒聊至同日下午
5時30分許時，因借錢未遂，甲○○竟基於普通傷害之犯意，以其所有之水果刀指向乙○○胸前揮舞，致乙○○受有左側胸壁4×2公分、前胸壁3×1公分等割裂傷；及手指之右手中指1×0.5公分、右手無名指1公分等開放性傷口。
嗣甲○○所持水果刀因乙○○抵抗而掉落地上，乙○○乃趁機逃往隔鄰請求鄰居聘用之越南國籍看護 謝氏慧 報警，而查悉上情。
二、案經乙○○訴由屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人即被害人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，被告及其辯護人復未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，且前開證人亦於原審審理中經聲請到庭接受檢察官及被告方面之對質詰問，亦堪認足以保障被告方面對質詰問之權利，而無礙於其辯護權；本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
㈡按醫師法第12條第1項規定：「醫師執行業務時，應製作病
歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日」、同條第2項規定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666號判決意旨參照）。查卷附安泰醫療社團法人潮州安泰醫院診斷證明書（見警卷第15頁參照）、同院
102年7月22日(102)潮安醫字第0079號函附件乙○○於該院就診之病歷資料（見偵卷第15頁至第26頁參照），均係從事醫療業務之人於業務上所製作之證明文書，審諸前開醫院與被害人乙○○僅係一般醫院與病患關係，無顯不可信之情況，復參以被告及其辯護人亦於本院審理時就上開診斷證明書及病歷資料，均表示無意見，亦未質疑該診斷證明書或病歷資料形式上有何不可信之情形，揆諸前開說明，應認前開診斷證明書及病歷資料均具有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項分別定有明文。經查，證人謝氏慧於警詢時之證述，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時，並無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，附此敘明。
二、上訴人即被告甲○○（下稱被告）確有持刀傷害告訴人乙○○，致乙○○受有左側胸壁4×2公分、前胸壁3×1公分等割裂傷；及手指之右手中指1×0.5公分、右手無名指1公分等開放性傷口之事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第38頁、第115頁反面），並有告訴人乙○○之診斷證明書、病歷資料等在卷可查，是被告之上開自白自與事實相符，自可採為被告犯罪事實之認定，進而被告有上揭傷害之犯行，自可認定，自應依法論科。
三、至公訴人認被告所犯係殺人未遂罪乙節，固有告訴人乙○○之證述及告訴人所提出之診斷證明書等證據資料為據；惟查：
㈠證人之陳述，不免因人觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能
力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足、是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存較大之虛偽危險性，不得一概而論。又被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。又查殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。又按殺人與傷害之區別，應以行為時有無殺人之故意為斷，被害人所受傷勢為何、是否為致命部位等，雖不能為認定行為人有無殺意之絕對標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。另法院就行為人有無殺人之故意，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、所使用之兇器、下手情形、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（參照最高法院94年度臺上字第412號判決、85年度臺上字第5611號判決）。
㈡本件公訴人起訴被告所犯係殺人未遂，固據被害人乙○○分
別於警偵訊及法院證稱：「案發當日在其住處內與被告甲○○單獨談話，並遭被告甲○○持其所攜帶之水果刀1把刺傷」等語，並提出診斷證明書及病歷資料所示受傷情形為證；然查，被告確有持刀對告訴人為上開傷害行為之事實，固經被告自始坦承不諱，但被告是否基於殺人之犯意而為，則為被告所堅決否認；再者，被害人乙○○胸部受有如事實欄所示左側胸壁、前胸壁等處之傷害，雖亦據被害人乙○○所提出之安泰醫院102年4月12日出具之診斷證明書，即載明係「前胸壁3×1公分穿刺傷、左側胸壁4×2公分穿刺傷」等語，然經被告之辯護人依據病歷資料之記載（均記載撕裂傷）而提出質疑後，聲請本院再重新函詢該醫院之結果，該院於103年3月5日以(103)潮安醫字第0025號函即說明二稱：「病患沈○文（T121458***）左胸及前胸為割裂傷，非穿刺傷，無傷及肌肉層。當天X光檢查僅皮下血腫，無血胸與氣胸，無明顯之內臟出血，到院時血壓137/80mmHg（正常），心跳124/每分鐘（較快），意識清楚，無休克情形，確為表淺縫合。」等語，有該醫院函文在卷可稽（見本院卷第53頁）；嗣為釐清真相，又依檢察官之聲請，再送法務部法醫研究所鑑定，其鑑定研判結果亦稱：「胸部傷口較似刀尖向下的割傷，且未往下進入內臟器官，較不似刺傷。被害人受傷的外觀看來，有可能非直接下手，而在拉扯間造成；而非直接刺入胸部，割傷方向的刀尖向下，其下方是心臟或肺臟；因未傷及重要器官在未及時送醫下，亦應不會致命。」等語，有法務部法醫研究所103年6月20日法醫理字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷第86、87頁），是依上開說明，告訴人所受之胸部傷害，應均屬割（裂）傷，而非穿刺傷，從而綜合上開安泰醫院之回函、法務部法醫研究所之鑑定及被告之辯解，本件被害人之傷勢，應係被告出刀指向告訴人揮舞時，告訴人有抵抗、拉扯，因而造成此等傷害。
㈢至於被告另辯稱：伊拿刀出來只是要嚇他而已，當時伊是說
『你不借我，我要拿刀死給你看』，他看到我拿刀，他就去搶我的刀，我們拉扯中去劃到他。」等語，因而其辯護人亦為被告辯稱：被告所為係屬過失傷害云云；經查，被告於警詢中已自承：「我當時手中持有水果刀，我就對他說你不借我，我要拿刀殺你。」等語（見警詢卷第4頁），甚於檢察官偵訊中亦供稱：「我右手拿刀，刀尖向著我叔叔。」等語（見偵查卷第10頁），是被告當時應係有持刀指向告訴人，其上開所稱「我要拿刀死給你看」乙節，顯然係事後添加之詞；而被告手持利刃指向人體揮舞，自有傷及他人之情事，竟明知而仍為之，當屬故意，自非疏未注意之過失，是被告之辯護人辯稱：係屬過失云云，應不可採。又被告雖於警詢中有稱：「你不借我，我要拿刀殺你」等語；然查，以告訴人所受之傷害，均屬表皮割傷，並無傷及肌肉層，已如前述，而且告訴人受傷逃離現場後，被告並未繼續追殺，此由告訴人逃離現場，而向隔壁之外勞 謝阿慧 求救過程中，外勞謝阿慧當時並未見到被告（見謝阿慧之警詢筆錄，即警卷第11頁），可見一斑，是被告如有置告訴人於死地之犯意，以雙方體格之懸殊（被告身高173公分，重約120公斤；告訴人身高167公分，重約62公斤，見本院卷第116頁之筆錄陳述），告訴人豈有如此輕微之傷勢？是被告雖有「要拿刀殺你」等語，亦應屬普通傷害前之威嚇舉動而已，應非有殺人之故意，一併敘明。
㈣至被告甲○○行兇之動機，證人即被害人乙○○雖一再指稱
：被告甲○○係有意謀財害命云云；惟查，此部分僅係證人之個人意見，且證人即被害人乙○○復證稱：當時伊帳戶存摺、印章等物均置放於其房間桌上，案發後被告甲○○雖留滯在伊住處內1、2分鐘，但並未將之取走等語（見原審卷第48頁背面參照），況被告光天化日下行兇，即已自曝身份，且告訴人亦僅皮肉之傷，並非重傷或不治，則被告又豈能輕易前往郵局盜領告訴人之存款？是單憑告訴人之片面陳述，實難認定被告有謀財害命之意圖。況查，被告與告訴人間確曾有借貸關係乙節，亦為告訴人於本院審理中陳述無訛（見本院卷第116頁反面），是被告於本院審理中辯稱：係因借錢未遂等語，亦非無據。綜上，被告甲○○行兇之動機，因僅於借錢未遂而起傷害之犯意，而非告訴人所稱謀財害命之殺人故意。
四、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告甲○○雖持水果刀先後2次傷害被害人乙○○之胸部，並於刺殺過程中因被害人乙○○反抗而造成多處防衛性創傷，惟其刺殺被害人乙○○之動作時間相續、地點同一，攻擊對象又為同一人，依一般社會通念顯係基於單一犯意所為之接續犯行，自僅得論以一普通傷害罪。再以被告為普通傷害犯行前，雖有對告訴人為「你不借我，我要拿刀殺你」等威脅之恐嚇情事，但此等恐嚇舉動應為事後之實害行為所吸收，故亦不另以論罪。又公訴人雖起訴被告所犯係刑法第271條第
2項之殺人未遂罪，惟此與本院所認定之普通傷害罪，其基本社會事實相同，爰變更起訴法條併予審理之。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告所犯係普通傷害罪，而原審卻論以殺人未遂罪，容有未恰。被告上訴意旨，據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○與被害人乙○○有叔姪關係，惟竟罔顧人倫，下手傷害被害人，足認其目無尊長且無法紀觀念，誠屬不該；惟參以被告於案發後即逃離現場，並未再加以窮追傷害，故未對被害人造成嚴重之傷害，及其犯後態度、所生損害、知識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告行兇用之水果刀1把，業經被告供稱：丟入於潮州大橋溪下（見警卷第5頁），是該水果刀應已遭丟棄滅失，為免將來執行之困難，爰不予以宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務中華民國103年8月20日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官廖建瑜法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
被告部分不得上訴。
惟公訴人部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年8月20日
書記官賴梅琴附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。