裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院103年上訴字第516號刑事判決
裁判日期：民國103年08月20日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第516號上訴人即被告 李錫榮 選任辯護人 蕭永宏 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第1042號中華民國103年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第3895號、102年度偵字第21
330號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李錫榮係址設高雄市○○區○○○路○○○號之「○○○泰式養生館」負責人，於後開行為前，甫因受其僱用在上址店內工作，包括後開㈡所示之人蔣Ｏ花在內之女子2名，先後2次各於民國101年6月12日、同年9月25日，分別在上開受僱場所工作時，與男客進行以性交及猥褻為內容之性交易而為警查獲之事所牽連，經依圖利容留性交及猥褻罪嫌移送偵辦，於102年1月28日為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認為不能證明負責人李錫榮知悉其情，以罪嫌不足為由，作成
101年度偵字第24357號、第28878號不起訴處分，未幾，竟先後基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，而各有如下行為：
㈠於102年2月1日在上開經營之養生館，容留其稍早以按摩
小姐名義僱用之成年女子施Ｏ平，除以主、僱比例3、7分帳方式，由施Ｏ平為來店僱客進行正常按摩服務外，並容任該女子以不詳代價與不特定男客從事「半套」，即由提供服務之人撫弄男客生殖器至射精為內容以猥褻之性交易行為，而由李錫榮抽取不詳成數之代價以營利。嗣施Ｏ平於該日晚間7時25分許，在上址店內2樓房間內，先以約定新臺幣（下同）1,400元之代價，為來店消費之男客歐Ｏ宇進行一般按摩服務，並於默示合意而尚未具體約定性交易代價之情況下，進而著手為歐Ｏ宇為撫摸生殖器之猥褻行為時，為警持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票到場執行搜索而當場查獲。
㈡嗣前揭為警查獲後，李錫榮又另起犯意，於102年8月15日
仍以上開其經營之養生館，容留前述甫因受僱在其上址店內工作時，與男客以性交方式為性交易之成年女子蔣Ｏ花，除同以主、僱比例3、7分帳方式，由蔣Ｏ花為來店僱客進行正常按摩服務外，並容任蔣Ｏ花以約為500元之代價，在店內與不特定男客從事「半套」之性交易行為，亦由李錫榮抽取不詳成數之代價以營利。嗣蔣Ｏ花於是日晚間10時50分許，在上址店內3樓房間內，以約定按摩部分1,000元，外加
500元之對價，與男客許Ｏ成從事半套性交易並使射精而完成猥褻行為後，於尚未付款時，為警持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票到場執行搜索而當場查獲。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、警製現場圖部分：卷附警製現場圖1份（臺灣高雄地方法院檢察署102年度警聲搜字第138號案卷〔下稱聲搜卷〕第10頁），據被告李錫榮及辯護人於本院審理時，爭執其繪製內容與實際現場情形尚有出入，並經證人即承辦本案之警員於原審審理時到庭證稱：二樓部分有點誤差，一樓的部分是大同小異等語（臺灣高雄地方法院103年度訴字第1042號案卷〔下稱原審卷㈡〕第42頁），茲以本件事發地點高雄市○○區○○○路○○○號之「○○○泰式養生館」所在，前已多次為警因調查妨害風化案件而到場執行搜索，此據被告李錫榮供述、證人即承辦警員鍾Ｏ源於原審審理時證述意旨，及卷附臺灣高雄地方法院檢察署第24357號、第28878號不起訴處分書在卷可參，上開現場圖依其附卷所在，既為承辦警員前因調查本案所需，向臺灣高雄地方法院法官聲請核發搜索票而提出供審核判斷依據之現場圖，其製作時間及條件係在本件執行搜索前，客觀上顯係依憑前案資料或其他事前蒐證作為所得，是其與事後實際查獲時，已另經在該址工作之人因進行日常活動而調整變動後之現場狀況略有出入，原屬常情，其異同情節要為證據證明力所取捨、審酌之範疇，尚難據此即認與本案待證事項已全無關連，應認為有證據能力。
二、其他供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本判決其餘引用之證據資料，其屬被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均已經本院於審判程序期日調查證據時，逐一提示並告以要旨，被告李錫榮及其辯護人經問及意見時，除明示「無意見」者外，就有意見部分，亦均逕為實體證明力之爭執（本院卷第41頁反面、第44頁正、反面），並與同屬當事人地位之檢察官皆未於言詞辯論終結前，就前述各該證據之證據能力表示反對或聲明異議，茲以被告李錫榮於本院審理時委任之辯護人，與其原審程序中委任者既為同一人，依其在原審程序中就部分證據之證據能力，復曾一度提出具體爭執，客觀上亦顯非不知有前開關於證據能力規定等情事，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力。
三、非供述證據部分：卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告李錫榮（下稱被告）於本院審理時，對其經營上址「○○○泰式養生館」而為負責人，並僱用施Ｏ平、蔣Ｏ花在該址擔任按摩服務小姐，及2人分別於前揭時地警員持搜索票到場執行搜索時，適正為前開來店消費之男客提供服務；又此前蔣Ｏ花與另一稍早亦為被告李錫榮僱用之女子翁Ｏ華，依序各於101年6月12日、同年9月25日，因受僱在上開同一場所工作時，曾先後為警查獲與男客進行以性交或猥褻為內容之性交易行為，被告李錫榮並因而經移送檢察官依妨害風化罪嫌移送偵辦等情，均自承不諱，惟矢口否認有本件被訴意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯行，辯稱：店內僅有提供純粹按摩服務，伊沒有授意店內小姐從事半套性交易服務 云云 ；辯護人則為其辯稱：被告係單純聘僱施Ｏ平、蔣Ｏ花從事按摩，未曾要求或與之約定從事猥褻行為，也有要求施Ｏ平、蔣Ｏ花簽立禁止性交易之切結書；本件縱令有性交易行為，也是按摩小姐之個人行為，被告無從得知；施Ｏ平與蔣Ｏ花一再否認有從事性服務，被告經檢察官起訴後，未依切結書向其求償，這是因為一審還沒判決，無法認定他們從事性交易，所以沒有對他們求償，一審判決後，被告無法聯絡上施Ｏ平，被告請蔣Ｏ花幫他繳罰款，這件事就算了不上訴，但蔣Ｏ花說她沒有做，不願意繳錢，所以被告依契約對蔣Ｏ花提起訴訟。被告案發時同時經營四家按摩店，他沒有在現場，日報表都是小姐自主紀錄，小姐按其按摩時數三七分帳，若她們有額外做性交易行為，被告無法得到任何利益，被告絕對禁止他們從事性交易。被告認為他無法管理這些店，就都收起來沒做，並依法向蔣Ｏ花求償，可證被告沒有容留施Ｏ平與蔣Ｏ花從事性交易服務云云（本院卷第46頁）。經查：
㈠基礎事實部分：
⒈被告李錫榮係址設高雄市○○區○○○路○○○號之「○○○
泰式養生館」之負責人，並於上開時、地僱用施Ｏ平、蔣Ｏ花擔任按摩服務小姐，就正常按摩服務所得部分，約定以主、僱比例三七分帳等節，業據被告李錫榮於警詢、偵查及原審審理時供述在卷（警卷㈠第7頁、第8頁、警卷㈡第8頁、第9頁、偵卷㈠第41頁、第42頁、偵卷㈡第8頁、第9頁、原審卷㈠第36頁），並經證人施Ｏ平、蔣Ｏ花於警詢、偵訊中證述綦詳（警卷㈠第14頁、警卷㈡第15頁、偵卷㈠第28頁反面、偵卷㈡第7頁反面至第8頁），復有財政部國稅局回覆略以：「○○○養生館申請營業設立登記，稅務部分准予辦理」等旨之102年4月24日財高國稅苓銷字第0000000000號函在卷可佐（警卷㈡第33頁），堪信為真。
⒉又被告李錫榮於前開事實發生前，甫因其僱用之人蔣Ｏ花、
翁Ｏ華在上址店內為客人服務時，先後各於101年6月12日、同年9月25日，分別為警查獲與男客進行以性交及猥褻為內容之性交易所牽連，經依圖利容留性交及猥褻罪嫌移送偵辦，於102年1月28日為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認為不能證明被告李錫榮知悉其情，以罪嫌不足為由作成101年度偵字第24357號、第28878號不起訴處分等情，亦據被告李錫榮於本院審理時所自承（本院卷第42頁反面），並有不起訴處分書1份附卷可憑，亦堪認定。
㈡施Ｏ平以猥褻為內容之性交易行為部分（事實欄㈠）：
⒈前揭時地施Ｏ平在上址店內為男客歐Ｏ宇從事上開內容之半
套性交易以為猥褻行為等情，業據證人歐Ｏ宇於警詢時陳稱：伊因曾至其他類似之泰式養生館從事過半套性交易；伊今日（102年2月1日）18時許，剛好經過該店，所以想進去嚐新看看；是當天幫伊服務的小姐（施Ｏ平）安排伊至二樓包廂；伊向該小姐表示要從事2小時的消費，計價1,400元；在推拿過程中她推著推著就將伊所穿的紙內褲脫下，再以手撫摸伊的生殖器，使伊勃起，但尚未射精，警方就進入臨檢等語（警卷㈠第17頁至第19頁）；復於偵查中具結後證稱：伊進去房間、換紙內褲後，施Ｏ平從小腿按上大腿，他有從大腿內側伸進去摩擦伊的生殖器，也有把紙內褲拉下來，伊有勃起反應，然後警察就來了，伊就立刻站起來等語（偵卷㈠第46頁、第47頁）；於原審審理時證稱：進去（店裏）的時候，他們的人有問伊要不要全套或半套，伊沒有回應，幫伊服務的時候，伊也沒有回應，是幫伊按摩的女性有問伊要不要全套或半套，伊沒有回答（原審卷㈡第49頁）等語；核與證人鍾Ｏ源於原審審理時證稱：當時伊上2樓，2樓是布幔隔間，打開拉簾，施Ｏ平坐在男子大腿中間，其雙手正放在男客歐Ｏ宇的生殖器部位，歐Ｏ宇當時有穿紙內褲，伊有看到呈現勃起狀態等語（原審卷㈡第38頁）大致相符。衡情，姑不論證人歐Ｏ宇、鍾Ｏ源2人與被告李錫榮、服務小姐施Ｏ平之間，既不相識、亦無仇隙，原已難認有甘冒偽證重罪而刻意誣攀、構陷之動機，另依常理，證人歐Ｏ宇苟非因倉促間為警當場查獲，猶無如卷附採證照片所示，不顧顏面，僅著緊身內褲並仰躺在現場按摩床上，而以雙腳張開、拱起仍略顯腫脹之陰部，並配合由上開女子施Ｏ平面對、盤坐其張開之雙腳間作態，任由拍攝不雅照片之理（警卷㈠第29頁採證照片），是渠2人證詞，應堪採信，證人施Ｏ平經當場查獲並拍攝上開作為，猶否認其情，顯係避就迴護之詞，不足採取。
⒉證人歐Ｏ宇於原審審理時，就其與施Ｏ平進行前開半套性交
易行為之互動過程，雖稱對於施Ｏ平自始即詢問進行「半套」或「全套」性交易之意願，均未曾回答，亦未言明價錢等情，然依我國國人羞恥觀念，對於性之需求原已較羞於啟齒，苟不慎遭人誤會，猶無不急於撇清以示自重者，遑論該等交易尚為警方依法取締並受道德非難之違反社會秩序行為，乃證人歐Ｏ宇於入店消費後，就施Ｏ平所為上開性交易之要約，並無積極回應而仍繼續配合安排，客觀上與施Ｏ平間顯有以相當對價進行性交易之默示合意，況證人歐Ｏ宇既自承此前曾有在他處消費尋求性交易服務之經驗，對其行情亦非全然陌生，要不因渠2人之互動中，未就對價之數額具體言明而影響渠前開進行性交易事實之成立，被告之辯護人於原審審理時，以渠2人僅約定以1,400元進行消費，其價格僅為按摩服務，不可能包含性交易云云，否認施Ｏ平與男客歐Ｏ宇前開從事半套性交易之事實，即不足採。
⒊另證人歐Ｏ宇於警詢、偵查中均證稱其「紙內褲有脫下、拉
下來」等情，與其審理中所述似有出入，然依常情，一般以撫摸生殖器等方式進行猥褻行為者，其就身體及器官裸露之要求，原已頗有彈性，甚至僅需將內褲稍事向下拉扯寬鬆，以供性服務者有手部伸入活動、把弄之空間即為已足，況其所處環境僅有布簾遮蔽旁人視線，私密性、安全性非佳，尤應謹慎，茲證人歐Ｏ宇前揭為警查獲時，下身所穿為緊身（紙）內褲等情，既如前述，於偵查中就其所稱內褲經「拉下來」之程度，亦已大致表明係「從大腿內側『伸進去』摸」等語（偵卷㈠第37頁），核其情節，上開所稱拉下內褲，顯指稍加拉扯寬鬆以利作為之意，與其原審審理時證稱：從伊的上部到下部，然後手「伸入」伊的生殖器處，然後有點讓伊興奮；伊的內褲沒有脫下等情（原審卷㈡第51頁、第52頁），要無不合。
⒋又證人即參與到場執行搜索並查獲之警員鍾Ｏ源於原審審理
時，對其參與本件查獲之過程，雖時而陳稱：伊沒有上去，伊是在樓下云云（原審卷㈡第37頁），時又證稱：伊曾衝入
2樓房間直接拉開拉簾查緝並拍照等語（原審卷㈡第38頁），看似矛盾，然比較其為各該證詞之前後情境，就前開關於伊是在樓下而不曾上樓之說詞，原係緊接辯護人僅針對前開事實欄㈡所示（102年8月15日）部分進行詰問時，答稱：現場搜索時，伊是負責控制一樓；伊有查緝三次，這個案子是「102年8月15日」（原審卷㈡第35頁、第36頁）等語後，旋即由審判長接續進行補充訊問時所答（原審卷㈡第37頁），茲以原審審判長此部分提問，既係此對本件102年2月1日發生之事實所為，與原本辯護人所問相關之日期，已然有異，嗣證人為此陳述後，隨即由審判長發現有異並提示前引卷附採證照片以資確認時，既已陳明相片為其所拍攝，並更正本件係由伊進入房間所為，及敘明上述拉開布簾當場察見之情節（原審卷第37頁、第38頁），上開歧異，客觀上顯係因延續對辯護人提問之認知，疏未注意審判長接續進行者，係針對另一次（102年2月1日）查獲情節而為訊問，致生歧異，惟其隨即既由審判長發現闡明並提示照片而更正，即難據此而認其證詞有何瑕疵可言，附此敘明。
⒌此外，證人歐Ｏ宇於原審審理時，就部分枝微細節之陳述，
雖與警詢及偵查中所述未盡一致，惟考量證人除本案經歷外，既尚有至其他至類似場所進行半套性交易之經驗（警卷㈠第19頁），嗣其在原審審理中，復表明因距事實發生已近1年，記憶不清等情，依正常人之記憶能力，原不能排除其因記憶模糊致陳述略有出入等情，是本件除有其他積極事證可為不同之認定者外，要難據此即認其所言已有不實，併此敘明。
㈢蔣Ｏ花以猥褻為內容之性交易行為部分（事實欄㈡）：
⒈前揭時地蔣Ｏ花在上址店內為男客許Ｏ成從事上開內容半套
性交易之猥褻行為等情，業據證人許Ｏ成於警詢及原審審理時證稱：伊於102年8月15日21時許，至「○○○泰式養生館」消費，當天由蔣Ｏ花接待進入3樓房間，按摩服務小姐就是蔣Ｏ花，她介紹精油按摩90分鐘1,000元，伊有問她是否有作半套服務，她就用手指在嘴巴比出「噓」的動作，然後伸開手掌表示「要加500元」的意思，於是她就幫伊把紙褲拉在生殖器下方，幫伊作半套性交易直至射精，過程中伊還有摸她胸部及下體，因為紙褲沒有拉很下去，所以射精在紙褲上，之後又把紙褲穿上去，接下來伊和蔣Ｏ花聊一下天，但還沒付錢警察就來了，當時因為緊張，警察問有沒有作性交易，伊就承認等語（警卷㈡第18頁、第19頁、原審卷㈡第90頁）在卷可稽，核與證人即到場執行搜索並查獲之警員陳Ｏ皇，於原審審理時到庭證稱：到現場時，許Ｏ成著黑色紙內褲躺在床上，蔣Ｏ花在旁按摩，伊有問他們是否作性交易，許Ｏ成有承認，所以伊才檢查他的紙內褲，發現有精液的味道等語（原審卷㈡第44頁至第46頁）大致相符，並有現場照片1幀在卷可佐（警卷㈡第27頁），依證人許Ｏ成、陳Ｏ皇之證述，及現場照片所示，證人許Ｏ成於警方進入包廂時，不及著衣而僅穿著內褲，足見證人許Ｏ成係在甫經完成「半套」性交易行為，於當下他人尚不及影響其證述，亦無暇思索本案利害關係之際，即當場向警員陳Ｏ皇坦認確有「半套」猥褻之性交易行為，並由警員陳Ｏ皇檢查其所著黑色紙內褲等節，堪認證人許Ｏ成上開證述，確為實際經歷無訛，另衡酌證人許Ｏ成、陳Ｏ皇2人與被告李錫榮、服務小姐蔣Ｏ花，並不相識、亦無仇隙，原已無甘冒偽證重罪而無端誣攀、構陷被告李錫榮之動機，所言均堪採信。
⒉另就證人許Ｏ成前揭為警查獲時，其所穿內褲尚留有甫經完
成半套性交易行為所遺留之精液等情，除據證人許Ｏ成自陳在卷，並經在場證人陳Ｏ皇於原審審理時，就其當場所見並嗅得該斑跡有精液之味道等情證述在卷（原審卷㈡第45頁），而證人蔣Ｏ花雖否認與許Ｏ成為前開性交易之行為，然其警詢中既陳稱：伊沒有與許Ｏ成作半套性交易，也沒有讓他摸胸部與下體，伊只有幫他按摩，他紙內褲上的精液殘留是他自己弄的云云（警卷㈡第13頁至第15頁），亦已肯認該殘留斑跡，確為許Ｏ成於前揭時地所射精液無訛，茲依常理，一般人於接受正常按摩服務，其身體反應竟能持續興奮並終至高潮射精，要與正常事理有間；反之，苟如證人蔣Ｏ花所述，果能親見來店接受按摩服務之男客，當其之面而進行自瀆，竟能繼續在場觀察見聞，甚至同時兀自提供按摩服務，要亦與事理有違，不足採信，乃其嗣於偵查中復翻異前詞而改稱：許Ｏ成當天沒有射精云云（偵卷㈡第8頁），則顯係迴護掩飾之詞，欲蓋彌彰。另辯護人於本院審理時，雖以前開所稱斑跡未經原審送驗鑑定為由，對原審法院提出指摘，然一般將精液等分泌物送驗之目的，無非在進一步確認其所含DNA等生物跡證之歸屬主體，前開殘留在許Ｏ成內褲之斑跡，既經包括被告之友性證人蔣Ｏ花，及當事人許Ｏ成等在場親身經歷、見聞之人，一致證稱為許Ｏ成於前揭時地所射出之精液，已如前述，復據證人即稍後親見其斑跡之人陳Ｏ皇，本於視覺、嗅覺之作用研判，並於原審審理時證述在卷，茲以一般男性精液既有特殊、濃烈之腥臭味，特徵明顯，以證人陳Ｏ皇之性別、身分及經歷，其判斷復與前開2名證人證述之內容相合，原可採信，依其情節，顯已無另為鑑定之必要，遑論以精液之特性，其保存並處於堪供鑑定狀態之時間極短，客觀上亦已無再為鑑定之可能，自無再為此調查之必要。依前所述，證人蔣Ｏ花前揭時地與證人許Ｏ成為半套性交易之事實，亦堪認定。
㈣被告李錫榮之犯行及意圖部分：
訊據被告李錫榮於本院審理時，固辯稱其本人於前開所營養生館為警執行搜索時，均不在該址店內，且早已規定店內女服務生不得從事性交易，前開於101年6月、9月間因涉嫌圖利容留性交、猥褻罪嫌，經檢察官不起訴處分後，猶令施Ｏ平、蔣Ｏ花均簽立切結書，要求不得從事性交易，對於證人施Ｏ平、蔣Ｏ花為性交易之事，並不知情云云。惟查：
⒈詢據證人施Ｏ平於警詢中雖亦陳稱被告李錫榮事先已言明不
可從事性交易云云（警卷㈠第14頁），並與證人蔣Ｏ花分別簽署由被告李錫榮所提供，記載日期為102年1月28日、同年月25日簽立，內容略為「不得為性交易行為，否則應賠償被告50萬元」等旨之切結書，有切結書各1份在卷可稽（偵卷㈠第43頁、偵卷㈡第11頁）。惟被告李錫榮於事實欄㈠所示事發前約半年多前，甫因其僱用之人蔣Ｏ花於101年6月12日，在其前開經營之同一店內，與男客從事以性交為內容之性交易行為所牽連，經依圖利容留性交罪嫌移送，於尚未偵結之際，復於三月後即101年9月25日，又因所僱用之人翁Ｏ華亦在上址店內，與男客從事以猥褻為內容之性交易行為所牽連，再經依圖利容留猥褻罪嫌移送，嗣雖經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以不能證明其有主觀意圖，認為罪嫌不足而作成不起訴處分，已如前述，然其接連發生，且殷鑑不遠，依常情豈有不嚴予防範以避免再遭株連，甚至招來訟獄之理，乃其除空以書立要求不得從性交易之數語約定外，既自知因所營店面甚多，無暇兼顧，卻不僅全無任何積極稽查、監督之管理機制，猶仍然僱用曾有上開重大不檢紀錄，並嚴重危及其自身禍福之女子蔣Ｏ花，依舊在該店內擔任同一職務，乃接續於前開事件之後僅約4月多（101年9月25日至102年2月1日），及再經約半年之後（102年2月
1日至102年8月15日），果又接連發生如事實㈠、事實㈡所示，包括因蔣Ｏ花又故態復萌、重操舊業在內，再度因店內所僱女子與男客進行性交易之情事發生，何其輕率。衡情，蔣Ｏ花既與施Ｏ平等受僱於李錫榮之女子，均未經取得按摩專業證照、並非業界頂尖而難以替代之專才，復非與被告李錫榮沾親帶故，致其因人情義務、投鼠忌器而仍須勉予收容之人，依一般情形，其業主果已遭此僱員之劣行所害在先而偶然倖免，則爾後拒之千里尚且唯恐不及，豈有輕率再予僱用，猶全無任何積極管理、監督作為相加之理，是李錫榮無視法令而容留上開女子等，在其前揭經營之店內從事性交易行為之主觀意向及客觀事實，均堪認定，尚非空以一紙虛立之切結文書所得飾卸。至於被告李錫榮雖以其前開店內並未經查獲有裝設警鈴、監視器，房間亦無法上鎖等情，以為其主觀上並無犯罪故意之證明云云，然依前述，以本件僅由女子為男客撫摸性器至射精方式所為猥褻行為，其就身體及器官裸露之需求，乃至於施、受雙方體位配合之要求，原有極大彈性，縱無相當供預警、規避查緝之硬體措施，亦不至有明顯之障礙，考量其因裝設上開器材所生之花費及招致觀感，取捨之間，原有不同利弊之權衡，要無從據此而影響前揭事實之認定。
⒉本件因被告李錫榮容留在上址從事性交易行為之女子施Ｏ平
、蔣Ｏ花，均否認有前開不法情事，事實上無從自其主僱雙方當事人之陳述，得悉渠等間就上開性交易行為獲利之分配方式；另就從事及經營性交易之行為，原屬違反社會秩序，甚至成立犯罪之行為，已如前述，依常情亦不可能輕率同記於店內一般之帳冊而經扣得，然依前述，被告李錫榮與上開女子人等間，既無特殊照顧之人情義務等關係，其為容留該等女子在店內從事以猥褻為內容之性交易行為，竟不惜該店已經屢屢為警查獲鎖定，而甘冒停業，甚至自身亦因而招致牢獄災禍之風險，仍一意容留以提供渠等從事上開行為之場所，依一般社會通念，苟非有相當之經濟上利益可圖，斷不至此，是本件除有其他積極事證可為不同之認定者外，被告李錫榮為圖自身營利而容留前開女子與他人為猥褻行為之事實，即堪認定。至於辯護人於原審及本院審理時，另分別指稱前開男客均為警方線民，並提出被告李錫榮因本件事實，向蔣Ｏ花、施Ｏ平提起履行契約民事訴訟之起訴狀及裁判費繳納收據，並請求調查，然前者既屬憑空臆測，未據指明有何具體可疑跡證為憑，後者經核亦不影響於本院前開事實之認定，顯均欠缺關連性可言，爰不予調查，專此敘明。
㈤綜上所述，本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分：核被告李錫榮前揭如事實欄㈠、㈡所為，均係犯刑法第
231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。按行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院97年度臺上字第4337號判決意旨參照）。被告李錫榮於事實欄㈠所示時地，為警查獲容留施Ｏ平為男客提供半套性服務之猥褻行為時，渠犯行既已完成，犯意已遭切斷，則其復於事實欄㈡所示時、地，再犯容留蔣Ｏ花為男客提供半套性服務之猥褻行為以營利犯行，顯係另行起意為之，應認為裁判確定前犯數罪而分論併罰之。
三、上訴論斷部分：原審認被告李錫榮罪證明確，因而均依刑法第231條第1項之規定，並論以數罪，復審酌被告不思依循正軌賺取財物，無視法令之禁止，竟2次為牟取私利而容留成年女子與他人為猥褻行為，助長色情氾濫，敗壞社會善良風氣，犯後未見悔意，行為實不足取，暨其自稱家境貧窮之生活狀況及國小畢業之智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、4月，各諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之易刑標準，併定其應執行有期徒刑6月，及仍諭知上開同一易科罰金之折算標準，另說明就扣案物部分，從證人歐Ｏ宇與許Ｏ成上開證述可知，其等均尚未付款即遭警查獲，是尚無積極證據證明扣案之營業日報表2張、現金3,700元與本案有關；又扣案名片10張，僅有「○○○泰式養生館」之地址、電話、營業時間等文字，亦無證據證明與被告本件犯行有關，均不予宣告沒收等情。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執前開情詞而否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務中華民國103年8月20日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年8月20日
書記官黃瓊芳附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
【卷證索引】┌───────────────────────────┐│警卷㈠：高市警苓分偵字第00000000000號││警卷㈡：高市警苓分偵字第00000000000號││偵卷㈠：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第3895號││偵卷㈡：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第21330號││原審卷㈠：臺灣高雄地方法院102年度審訴字第2716號││原審卷㈡：臺灣高雄地方法院102年度訴字第1042號││本院卷：103年度上訴字第516號│└───────────────────────────┘