裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年抗字第116號民事裁定
裁判日期：民國96年05月16日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定96年度抗字第116號抗告人 邱明珍 即興達利鮮花上列抗告人因就相對人即執行債權人京城商業銀行股份有限公司、南山人壽保險股份有限公司、富邦資產管理股份有限公司、一銀租賃股份有限公司與執行債務人乙○○、甲○○、四季休閒會館股份有限公司等三人間給付票款強制執行事件，對於中華民國96年4月12日台灣台南地方法院95年度執字第47027號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、按「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。」，民法第866條定有明文。又「債務人於抵押權設定後，倘於抵押物上與第三人設定地上權或其他使用收益之權利（例如租賃權），在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，執行法院自得除去該項權利而為拍賣，此乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響。」，此有司法院大法官釋字第304號解釋可資參照。
二、聲明異議及抗告意旨略以：債務人乙○○當初貸款時，債權銀行並未說明不動產上不得設定其他權利，抗告人係借用系爭建物1樓部分，借用當時債務人並未逾期繳款。且本件貸款餘額僅新台幣（下同）275萬元左右，何以原執行法院以388萬元為拍賣底價即謂影響抵押權。抗告人對此聲明異議，竟遭裁定駁回，為此提起抗告，請求廢棄原裁定云云。
三、經查：本件本案執行債權人即相對人南山人壽保險股份有限公司（下稱南山保險公司）以台灣台北地方法院94年度票字第87934號本票裁定暨其確定證明書為執行名義，請求原執行法院執行拍賣本件債務人乙○○所有之坐落：①台南市○○區○○段○○○○○○號暨其上687建號建物（下稱系爭建物，門牌號碼：台南市○○區○○路○○○巷○○號，即原審拍賣公告附表所示之甲標）；②台南市○○區○○段○○○號土地（即上開附表之乙標）；③台南市○○區○○段○○○○號（應有部分62342分之4291）、567-1地號（應有部分62342分之4291）、575地號（應有部分11505分之3093）、575-1地號（應有部分11505分之3093，以上即上開附表之丙標）；④台南市○○區○○段1170-1、1170-2、1170-3地號（應有部分均3分之1，即上開附表之丁標）；⑤台南縣永康市○○段○○○號土地暨其上118建號建物全部（門牌號碼：台南縣永康市○○街○○○巷○弄○號）、同段78地號土地（應有部分1000分之78，即上開附表之戊標）；⑥台南縣永康市○○段○○○號土地暨其上121建號建物全部（門牌號碼：台南縣永康市○○街○○○巷○弄○○號）、同段78地號土地（應有部分1000分之82，即上開附表之己標。其中乙至己標及其他財產權之執行部分不在本件爭執範圍，均略），經原執行法院以95年度執字第47027號案調取95年度執全字第101號假扣押卷受理執行在案。按上開甲標房地係於91年4月8日經該所有權人設定440萬元之最高限額抵押權予相對人京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀行）並借款。抗告人嗣於執行程序進行中具狀陳稱伊向債務人無償借用系爭建物1樓部分，期間自92年1月1日起至101年1月1日止等各情，此有相對人京城銀行提出之土地及建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據影本等各1份，及相對人南山人壽保險公司提出之土地及建物登記謄本各乙份附卷可稽（另第三人 黃加男 主張伊承租有系爭建物5樓部分，業經原裁定併予排除該租賃關係在案，第三人黃加男復未聲明不服，本院就此部分不另贅述）。嗣原審法院於96年3月6日就上開房地進行第2次拍賣，其中上開甲標所示之土地及地上建物合併拍賣最低拍賣價額為388萬元，因無人應買而流標（另非本件爭執範圍之乙標至己標，亦因無人應買而流標），惟相對人京城銀行聲請執行之債權本金為293萬5045元、相對人南山人壽保險公司之債權本金為103萬7241元，合計397萬2286元（另均應加計利息、違約金及執行費用等），上開甲標部分勢必需再進行第3次減價拍賣（約酌減第2次底價百分之二十），亦有上開不動產第2次拍賣公告及拍賣筆錄各1份在卷足按。足認系爭甲標之土地建物上使用借貸關係之存在，已經影響系爭抵押權之實行，原審法院依相對人京城銀行之聲請，以執行命令除去抗告人對系爭土地、建物之使用借貸權利，並以裁定駁回抗告人之異議，於法洵無違誤。抗告人主張系爭使用借貸關係並不影響相對人京城銀行之抵押權云云，洵無足採。
四、抗告意旨另稱「債權銀行於債務人乙○○當初貸款時，並未告知不動產得否設定其他權利，致其權利受損」云云。茲查，依相對人京城銀行提出之系爭建物抵押權設定契約書之第㉑項申請登記以外之約定事項第⒊點：「本件抵押權設定登記時未有出租情事經雙方當事人親自到場勘查屬實」等語，及抗告人指稱其自92年1月1日始向債務人乙○○借用系爭建物1樓等語，足見抗告人主張之使用借貸關係，係成立於系爭建物設定抵押權之後。又不動產所有人於設定抵押權後，非不得於同一不動產上設定其他權利（如租賃關係、使用借貸關係等），此觀民法第866條規定自明。按債務人乙○○系爭建物設定抵押權後，復將系爭建物出借予抗告人，本為法律所許可，抗告人上開所辯，亦無理由，不足採取。
五、綜上所述，系爭土地及建物經原審法院兩次拍賣結果，因其上有抗告人之使用借貸關係存在，以致無人應買，並影響債權人就系爭抵押權之實行。原法院因依相對人之聲請，以執行命令除去抗告人就上開抵押土地、建物之使用借貸關係，於法有據，抗告人猶執陳詞指摘原裁定不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
結論：本件抗告為無理由，爰依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國96年5月16日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國96年5月17日
書記官葉秀珍【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。