裁判字號：臺灣苗栗地方法院98年訴字第466號刑事判決
裁判日期：民國98年09月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決98年度訴字第466號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○
27號（另案於臺灣臺中監獄苗栗分監執行）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2998號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍貳枝（均含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、具有殺傷力之非制式子彈柒顆，均沒收。
事實
一、甲○○曾因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以民國85年少訴字第13號判處有期徒刑2年6月，緩刑5年確定，嗣於緩刑期間因再犯搶奪案件，經本院以88年訴字第360號判處有期徒刑2年確定，並以89年聲字第336號裁定撤銷前揭緩刑，二罪經接續執行，於91年2月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣甲○○於假釋期間因犯搶奪案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院判處有期徒刑3年6月確定，入監執行後，前揭假釋亦經撤銷，併執行殘刑1年11月24日，甫於97年5月21日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，非經中央主管機關之許可，不得寄藏、持有，竟於91年6月間某日，基於寄藏改造手槍及子彈之犯意，受 黃裕君 （已歿）之託，代為保管其持有之具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍、仿FN廠8半自動手槍製造之改造手槍各1枝（均含彈匣，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號），及具有殺傷力之非制式子彈10顆（其中3顆由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成；另7顆由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成），並將之持往苗栗縣○○鎮○○里○○○路○○巷○○號住處藏放，而未經許可寄藏上開改造手槍及子彈，嗣於98年2月18日（起訴書誤載為19日）凌晨某時，因故攜至苗栗縣頭份鎮小北京KTV酒店消費，離去時則因酒醉而遺留在小北京KTV酒店之包廂內，為 許明亮 （另經本院判處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣5萬元，緩刑5年）拾獲，許明亮乃因非法持有前開管制槍彈，於98年3月3日為警查獲，並扣得前揭改造手槍2枝及具有殺傷力之子彈10顆（其中3顆業經鑑驗試射，已不具殺傷力），嗣因許明亮供出該槍彈為甲○○所遺留，始查悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15至18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑驗書，即具有證據能力而得為本案之證據。
二、又證人 許晨韻 於檢察官偵查中所為之證述，既經具結，且無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據；至本判決引用之其他證據，其中屬被告以外之人於審判外之陳述部分，均未據被告或辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項規定，亦得為證據，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與另案被告許明亮舉發被告甲○○持有上開槍彈、證人許晨韻證稱被告遺留槍彈後，有於翌日至小北京KTV酒店向其探詢槍彈下落等情大致相符，並有苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、查獲現場照片9張、小北京KTV酒店監視器翻拍照片5張等在卷可稽。又扣案之改造手槍2枝、子彈10顆經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：「㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈢送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿FN廠8半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈣送鑑子彈7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局98年4月10日刑鑑字第0980037811號鑑驗書1份附卷可憑，堪認被告上開自白確與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均係將持有與寄藏槍枝、子彈罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏手槍、子彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）。次按，繼續犯之犯罪行為繼續實施之中，期間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年度上字第733號判例意旨參照）。故被告開始寄藏改造手槍及子彈之時間，雖係在91年6月間某日，然其寄藏之行為繼續至98年2月18日為止，其寄藏行為之終了既在刑法及槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，而無新舊法比較適用之問題。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告寄藏前持有前揭槍彈之低度行為，均應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一寄藏行為，同時寄藏改造手槍、子彈，係1行為觸犯上開2罪名，應依刑法第55條之規定，從一重以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
三、再按曾受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第47條第
1項定有明文，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年度台非字第217號判決參照），查被告曾因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以85年少訴字第13號判處有期徒刑2年6月，緩刑5年確定，嗣於緩刑期間因再犯搶奪案件，經本院以88年訴字第360號判處有期徒刑2年確定，並以89年聲字第336號裁定撤銷前揭緩刑，二罪經接續執行，於91年2月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣被告於假釋期間因犯搶奪案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院判處有期徒刑3年6月確定，入監執行後，前揭假釋亦經撤銷，併執行殘刑1年11月24日，甫於97年5月21日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。則被告係自91年6月間某日寄藏前揭槍彈，至98年2月18日終止其寄藏行為，則其故意寄藏槍彈之一部行為，既繼續至上開有期徒刑執行完畢之後5年之內，仍應論以累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告寄藏扣案槍彈達6年多之久，犯罪時間甚長，且持有槍枝、子彈數量非少，對社會治安及人民生命財產造成潛在之危害威脅甚鉅，惟念其並未持以另犯他罪，且犯罪手段尚屬平和，犯罪後又坦承犯行，已有認錯悔過之意，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。
四、扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍、仿FN廠8半自動手槍製造之改造手槍各1枝（均含彈匣，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號），及具有殺傷力之非制式子彈7顆（其中2顆由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成；另5顆由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成），均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於送鑑驗時經採樣試射之扣案非制式子彈3顆，因試射後已失效能，不再具殺傷力，並非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆到庭執行職務。
中華民國98年9月22日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官許蓓雯法官顏苾涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧俊良中華民國98年9月22日附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。