裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1444號刑事判決
裁判日期：民國102年03月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1444號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告洪信宏選任辯護人張啟祥扶助律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第519號中華民國101年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第29907號、第34668號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪暨定執行刑部分，均撤銷。
洪信宏犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年。併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍叁枝（含彈匣共貳個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號、0000000000號），均沒收之。
其他上訴駁回（竊盜部分）。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑肆年；與駁回上訴之竊盜部分所處有期徒刑拾月，應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍叁枝（含彈匣共貳個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號、0000000000號），均沒收之。
事實
一、 洪信宏前 因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院以民國86年度訴字第1177號判決判處有期徒刑3年6月、6月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院以86年度訴字第1586號判決判處有期徒刑6年確定。上開3罪嗣經同院以87年度聲字第2027號裁定應執行刑有期徒刑9年9月確定，於90年9月21日縮短刑期假釋出監。又假釋期間，因偽造文書、贓物等案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第4001號判決判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8月，上訴後，經本院以95年度上訴字第1799號判決駁回上訴而確定，再經本院以96年度聲減字第2596號裁定減為應執行有期徒刑4月確定。嗣撤銷假釋，裁定減刑及定執行刑後，執行殘刑，並與上開減為有期徒刑4月部分接續執行，於99年5月
8日縮短刑期執行完畢。
二、洪信宏明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍、彈，非經主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於非法寄藏上開槍、彈之犯意，於100年4月27日17時許，在 高雄市 ○○區○○○街○○○號住處內，受 林煒澂 （另經原審法院以101年度訴字第1059號判決判處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣20萬元）之託，代為保管可發射子彈、具殺傷力之仿BERETTA廠M9半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1枝（無彈匣，槍枝管制編號0000000000號），共3枝；及具殺傷力之制式子彈8顆、非制式子彈7顆。洪信宏應允收受後，則將之藏放在上開住處3樓房間衣櫥上方夾層內，而非法寄藏該槍、彈。嗣於100年10月11日17時15分許，警方持搜索票前往上址實施搜索，同日19時30分許，在3樓房間衣櫥上方夾層內，扣得前開槍、彈。
三、100年10月14日凌晨3時至4時間之某時，洪信宏駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載 潘聰欣 （另經原審法院以10
1年度簡字第3874號判決判處有期徒刑5月），行經屏東縣○○鎮○○路○○○號前時，因見 蘇水明 所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車，停於該處，即與潘聰欣共同意圖為自己不法之所有，並基於犯意聯絡，由潘聰欣下車徒手竊取該車，而洪信宏則留在車內把風，得手後，潘聰欣旋駕駛該竊得之車輛逃離現場，洪信宏則駕駛原車尾隨。同日凌晨4時41分許，潘聰欣將竊得車輛停放在高雄市○○區○○街○○號前，即下車轉搭洪信宏所駕駛之原車離開現場。嗣因蘇水明發現車輛失竊報警，經警調閱監視錄影畫面，而循線查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告洪信宏及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第66頁第16行以下），且檢察官亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦白承認（詳本院卷第88頁倒數第3行、第88頁背面第2行、第14行），核與證人潘聰欣、蘇水明於警詢或原審審理中證述之情節相符（詳警二卷第9頁；原審訴字卷第83頁背面第5行至第84頁倒數第3行），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、贓物認領保管單、高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、100年10月14日監視錄影翻拍照片、威寶電信查詢門號0000000000號之通聯紀錄（洪信宏持用）、原審
101年9月11日勘驗筆錄在卷可稽（詳警一卷第10頁至第13頁、第37頁以下；警二卷第11頁至第12頁、第22頁以下；偵二卷第23頁以下；原審訴字卷第82頁背面）；復有扣案之槍、彈可佐。再者，扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認為：㈠送鑑手槍3枝部分：①槍枝管制編號0000000000，係改造手槍，由仿BERETTA廠M9半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②槍枝管制編號0000000000，係改造手槍，由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。③槍枝管制編號0000000000，不含彈匣，係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈21顆部分，鑑定情形如下：①3顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。另2顆後經試射，均可擊發，認具殺傷力。②3顆，認均係口徑9mm制式子彈，底火皿均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。另2顆後經試射，均可擊發，認具殺傷力。③1顆，認係口徑0.38吋制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。④1顆，認係口徑0.38吋制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。⑤
6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5m
m金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力。另
4顆後經試射，3顆均可擊發，認具殺傷力，另1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。⑥3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。另2顆後經試射，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力。⑦1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.Omm金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。⑧1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經檢視，欠缺底火，依現狀，認不具殺傷力。⑨1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。⑩1顆，認係具子彈外形之實心金屬物，經試射，無法擊發，不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局100年11月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101年3月16日刑鑑字第0000000000號函在卷可參（詳偵一卷第45頁；原審「審訴」卷第26頁）。從而，因被告自白核均與事實相符，是本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、按寄藏係指為他人保管之意，而槍砲、彈藥、刀械之持有與寄藏，均屬即成犯，並為行為之繼續。寄藏，一經受託持有該物，行為即為既遂，且寄藏在觀念上包括持有，此之持有係受寄之當然結果，既論寄藏，即不再論以持有（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏具殺傷力子彈罪；刑法第320條第1項普通竊盜罪。被告自100年
4月27日許起，繼續持有上開具殺傷力之槍、彈，應成立繼續犯而論以單純一罪。被告非法寄藏上開槍、彈罪行，係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。本件被告於凌晨時刻，駕車搭載潘聰欣前往外縣市之行竊地點，並於潘聰欣下車行竊之際，在車內把風，當潘聰欣將竊得車輛停放於高雄市○○區○○街○○號路邊後，復駕車接應潘聰欣離去等情，業經本院認定如前。被告如事先無與潘聰欣共謀竊盜之意，又豈會無故在深夜期間，刻意駕車離開高雄前往屏東，並於潘聰欣竊時，擔保把風，以防止被查獲，被告顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪。是被告與潘聰欣就上開竊盜部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。辯護意旨認應成立幫助犯，容有誤會。被告有事實欄所載經判處有期徒刑確定並執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。被告所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、竊盜罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。此外，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安以觀，該條第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院101年度台上字第3247號、第3789號、第5750號判決參照）。本件被告縱供出槍、彈來源為林煒澂，惟因扣案槍、彈被查獲時，既均在被告持有中，並未移轉他人持有，自無該條例第18條第4項供述全部槍砲、彈藥來源「及」去向，因而查獲，減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
三、維持原判之理由（竊盜部分）：原審依刑法第28條、第320條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告犯後坦承竊盜犯行，並兼衡其品行、犯罪動機、目的、手段及從事餐飲業、經濟狀況貧寒之生活狀況，高中肄業之教育智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑10月，經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由（非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分）：
原判決就被告此部分犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠本件被告應無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項規定之適用，業如前述，原審認被告符合該規定，並減輕其刑，尚有未恰。㈡按訴追及審理範圍之確定，雖可能隨法院審理之訴訟階段不同而呈現浮動狀態，但犯罪事實是否起訴，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為斷，並受不告不理、案件單一性、訴之不可分等原則所規範。刑事訴訟法第273條第1項第1款就「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」，規定得在準備程序中為處理，應僅止於案件起訴後，對於不妨害事實同一性之起訴事實，因錯誤遺漏、記載不明確或有疑義之情形，經由訊問或闡明之方式，使之明確，以釐清法院審判之範圍，並便於被告防禦權之行使。而就起訴之實質競合數罪，檢察官固得為一部撤回起訴，使該部分訴訟關係消滅，但在訴之不可分之一罪情形下，法院並不受檢察官所為犯罪事實之一部撤回、減縮或擴張之拘束，因此法院自不得僅就檢察官所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院101年度台上字第4505號判決參照）。因本件檢察官已於起訴書犯罪事實欄載明：「具殺傷力之制式子彈8顆、非制式子彈8顆」、「扣得…子彈21顆（其中5顆不具殺傷力，不另為不起訴處分）」等語（詳起訴書第1頁倒數第11行以下、倒數第3行）。顯見檢察官認本件扣案子彈計21顆，其中16顆具殺傷力，其餘5顆不具殺傷力，並就不具殺傷力之子彈5顆部分，不另為不起訴處分，並無錯誤遺漏、記載不明確或有疑義之情形。則原審經再次鑑定後，認僅15顆子彈具殺傷力，在同時非法寄藏、持有殺傷力子彈係屬實質上一罪關係，且起訴犯罪事實一部分減縮之下，當應就該不具殺傷力之子彈1顆部分，不另無罪判決之諭知（詳後述），不受檢察官於準備程序中所為犯罪事實之一部撤回、減縮或擴張等陳述之拘束。惟原審於公訴檢察官當庭更正並減縮犯罪事實為具殺傷力之子彈15顆（即原制式及非制式子彈各8顆，嗣非制式子彈更正為7顆，詳原審「審訴」卷第51頁倒數第6行以下）後，即未予裁判，亦有違誤。檢察官上訴意旨，認被告並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用，指摘原判決此部分為不當，為有理由；至被告以原審此部分量刑過重為由，提起上訴，則無理由。況原判決亦有前開㈡之可議之處，自應由本院將原判決關於此部分及其定執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告未經許可，即寄藏具殺傷力之槍、彈，且寄藏之槍枝數量達3支、子彈達15顆，對於社會治安、人身安全，具有相當程度之潛在危險，持有期間近6月，亦非短暫，行為實有可議。惟念及被告犯後坦承犯行，且未持該槍、彈犯罪，尚未造成重大危害，並兼衡其品行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與前開駁回上訴之竊盜部分所處有期徒刑10月，定其應執行有期徒刑4年6月；及參酌前開犯罪情狀，諭知如主文第2項之易服勞役折算標準【按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又被告行為後，刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，業經總統於民國102年1月23日公告修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」；「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，並於000年0月00日生效。經比較修正前後規定，本件不論依修正前或修正後之規定，均可定執行刑，應直接適用新法】。扣案之仿BERETTA廠M9半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍
1枝（槍枝管制編號0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍枝，非經主管機關許可，不得寄藏、持有，均屬違禁物，應均依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。至扣案具殺傷力之制式子彈8顆、非制式子彈7顆，均因擊發而不具殺傷力，已失違禁物之性質；另其餘不具殺傷力之子彈6顆，則非屬違禁物，亦非供犯罪所用或所得之物，爰均不宣告沒收之。
參、不另為無罪判決諭知部分：檢察官認被告除持有前開具殺傷力之子彈15顆外，復持有具殺傷力之非制式子彈1顆，並認被告此部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏具殺傷力子彈罪嫌等語。惟該非制式子彈1顆，經送鑑定後，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局10
1年3月16日刑鑑字第0000000000號函在卷可參（詳原審「審訴」卷第26頁之二之㈢）。是檢察官認該顆子彈具有殺傷力，容有誤會。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分之犯行，不能證明被告此部分犯罪，原應為無罪判決之諭知，惟此部分如成立犯罪，核與前開起訴論罪科刑之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，具有實質上一罪或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
肆、被告持有管制刀械部分，業經原審判決有罪確定（此部分被告未提起上訴，詳本院卷第65頁第8行），爰不再論列。檢察官雖認被告係同時持有具殺傷力之槍、彈及該管制刀械，惟被告持有管制刀械與持有具殺傷力槍、彈之始點，並不相同，自應併予處罰，無裁判上一罪之關係，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務中華民國102年3月12日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官方百正以上正本證明與原本無異。
竊盜部分，不得上訴。
非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月12日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑所依據之法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。