裁判字號：最高法院102年台非字第189號刑事判決
裁判日期：民國102年06月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第一八九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳富添 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○○年四月二十九日第一審確定判決（一○○年度訴緝字第七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一九八六三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳富添未經許可持有子彈，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之９mm制式子彈叁拾壹顆、背包壹個、手機壹支，均沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查，倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。二、經查：本件被告陳富添於民國九十三年十月二十日，因妨害兵役治罪條例案，經台灣台南地方法院於九十四年十二月十三日以九十四年度簡字第二九六○號判決判處有期徒刑二月，如易科罰金以新台幣九百元即銀元三百元折算一日，於九十五年二月二十四日易科罰金執行完畢；惟被告另於九十二年十一月起至九十三年二月止，犯違反商業會計法案件，經台灣台南地方法院於一○一年一月十二日以一○○年度訴字第一六七六號判決有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。因二罪合於數罪併罰，經同法院於一○二年一月二十五日以一○二年度聲減字第一號裁定合併定應執行刑為有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定在案等情。有被告上開各案之判決書、執行案及全國刑案資料查註表等在卷可稽。被告於九十九年六月二日，犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，依首揭說明，即與累犯之要件不符，不能依累犯規定加重其刑。原審竟認被告所犯之前開妨害兵役案件業已執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。經查被告前因妨害兵役、違反商業會計法案件，經台灣台南地方法院以九十四年度簡字第二九六○號判決、一○○年度訴字第一六七六號判決，分別判處有期徒刑二月及有期徒刑十月，減為有期徒刑五月確定。被告所犯妨害兵役罪部分，形式上雖於九十五年二月二十四日執行完畢，惟上開二罪符合數罪併罰之規定，嗣經台灣台南地方法院於一○二年一月二十五日以一○二年度聲減字第一號裁定合併定應執行刑為有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定在案等情。是被告於九十九年六月二日，犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件時，前犯之妨害兵役罪應尚未執行完畢，自不成立累犯，此有各該判決書、裁定書、執行指揮書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。原判決誤依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。案經判決確定且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條（原判決誤載為第八條）第四項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一、二款、第四十二條第三項，判決如主文。
中華民國一○二年六月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官許錦印法官陳春秋法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月十八日
Q附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。