最高法院102年度台非字第192號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第192號刑事判決

裁判日期：民國102年06月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台非字第一九二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳彥廷 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一○○年四月二十日第一審確定簡易判決（一○○年度基簡字第五七二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○○年度毒偵字第五○四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳彥廷施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。復按刑法第47條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。經查被告陳彥廷所犯偽造有價證券罪，為法院判處有期徒刑3年2月確定，及所犯妨害兵役治罪條例、詐欺罪，為法院判處應執行有期徒刑3月確定部分，經接續執行，於99年1月6日縮短刑期假釋出獄，原應於99年12月27日假釋期滿；惟因於假釋期間，故意犯竊盜罪及偽造文書罪，經台灣基隆地方法院101年度訴字第520號判決應執行有期徒刑6月確定，經法務部102年4月9日法授矯教字第00000000000號函，撤銷假釋，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官102年執更乙字第222號執行指揮書指揮執行，其刑期自102年4月16日至103年4月5日，有上開函、執行指揮書等影本附於台灣基隆地方法院檢察署102年度執聲非字第4號案卷可稽。是被告於100年1月22日犯本案施用毒品罪時，上開偽造有價證券、妨害兵役治罪條例、詐欺等罪所處之有期徒刑，並未執行完畢，自不得以累犯論處。詎原確定判決以上開偽造有價證券等罪所處之有期徒刑已於99年12月7日執行完畢，而論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祗得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。原判決以本件被告陳彥廷於民國九十二年間，因偽造有價證券案件，經台灣基隆地方法院以九十二年度訴字第二一號判處有期徒刑三年二月確定；又於九十七年間，因詐欺、妨害兵役治罪條例等案件，經同法院以九十七年度易字第二○六號分別判處有期徒刑四月、四月，嗣減為有期徒刑二月、二月，並定執行刑為有期徒刑三月確定，前揭兩案經接續執行，嗣於九十九年一月六日獲准縮短刑期假釋出監，併付保護管束，於九十九年十二月二十七日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎被告復於一○○年一月二十二日，在基隆市○○區○○街其停放該處之自用小客車內，施用第二級毒品甲基安非他命一次等情，認被告所犯上述施用第二級毒品罪係在前揭各罪所處有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯，因而就上述施用第二級毒品罪論以累犯，處有期徒刑三月。惟查被告前案入監執行後，雖於九十九年一月六日獲准縮短刑期假釋出監（縮短刑期終結日期為九十九年十二月二十七日），但其卻於假釋期間之九十九年八月二十四日再犯竊盜、行使偽造私文書罪，經台灣基隆地方法院以一○一年度訴字第五二○號刑事判決分別判處有期徒刑四月、三月，並定執行刑為有期徒刑六月確定，法務部矯正署台北監獄乃報請法務部准予撤銷假釋，經法務部核准撤銷假釋，被告於假釋被撤銷後其應執行殘餘刑期計十一個月又二十一日，刑期自一○二年四月十六日至一○三年四月五日，此有法務部一○二年四月九日法授矯教字第00000000000號函、法務部矯正署台北監獄一○二年三月十九日北監教字第00000000000號報請撤銷假釋報告表、台灣基隆地方法院檢察署檢察官一○二年執更乙字第222號執行指揮書、執行案件資料表在卷可稽（見一○二年度執聲非字第四號執行卷第二十三頁至第三十三頁）。故被告原雖預定於九十九年十二月二十七日假釋期間屆滿，但其假釋既經撤銷，其未執行之殘刑，自不能以已執行論，從而被告於一○○年一月二十二日所犯本件施用第二級毒品罪，自與累犯之要件不合。原審未予詳查，遽就該罪依累犯之規定加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○二年六月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月十四日
Ｅ附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。