裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第470號刑事判決
裁判日期：民國101年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第470號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告劉哲廷指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11119號），本院判決如下：
主文劉哲廷共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣壹拾萬元，及於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案之第三級毒品愷他命伍包（驗餘毛重壹拾捌點肆叁壹貳公克）、包裹愷他命之包裝袋伍只及扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號行動電話SIM卡一張）均沒收。
事實
一、劉哲廷明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣，竟於民國101年5月15日凌晨2時許，在臺北市○○區○○路與復興北路口，受真實姓名、年籍均不詳，綽號為「 阿福 」之成年男子委託，販賣第三級毒品愷他命予不特定人，前開綽號為「阿福」之成年男子並言 明事成會 就劉哲廷所販賣之每小包第三級毒品愷他命分予利潤新臺幣（下同）200元，劉哲廷遂基於共同販賣第三級毒品愷他命予不特定人施用以營利之犯意聯絡而當場應允，前開綽號為「阿福」之成年男子旋將含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶5包（驗前毛重：18.4361公克，驗餘毛重：18.4312公克）交付予劉哲廷。嗣後，劉哲廷於同年月18日凌晨1時30分許，在臺北市中山區錢櫃KTV附近，持前開含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶5包，欲伺機以每包1,500元之價格出售予不特定人施用，以從中牟取利益，而因形跡可疑為臺北市政府警察局中山分局員警盤查，劉哲廷見臺北市政府警察局中山分局警察查詢是否持有毒品時，即於警方尚未查覺前，主動同意自願搜索，當場出示其背包內持有之上開含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶5包，並另扣得SONYERICSSON廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號行動電話SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、前開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第11119號卷第9-12、39-42頁），並有臺北市政府警察局中山分局搜索暨扣押筆錄1份、臺北市政府警察局中山分局扣押物品目錄表1份、查獲照片1幀、臺北市政府警察局中山分局警備隊毒品案件嫌犯通聯紀錄表3份等件在卷可稽（見前揭偵卷第14-17、19、29、34-35頁），且有白色結晶5包扣案可佐。而扣案之白色結晶5包經均送臺北市政府警察局中山分局及行政院衛生署食品藥物管理局鑑定結果，確均含有第三級毒品愷他命成分，此有臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書及行政院衛生署食品藥物管理局101年7月4日研字第0000000000號函暨檢驗報告書各1份附卷可參（見前揭偵卷第20、57-58頁），足認被告此部分任意性自白核與事實相符，應堪認定。被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之
第三級毒品，依法均不得販賣；再按同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言，最高法院99年度臺上字第4206號判決意旨、99年度臺上字第2938號判決意旨均可參照；復按「本院二十五年非字第一二三號判例：『禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。』係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院一０一年度第六、七、九、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五００號、六十八年台上字第六０六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議(二)，亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充」，最高法院101年度台上字第5762號判決意旨可資參照。揆諸前開判決意旨，若係本於營利之目的而持有毒品，於持有之初，即屬販賣毒品罪之著手；僅於非係出於非營利目的而持有毒品，嗣後起意販賣而繼續持有毒品者，始會成立販賣毒品罪及意圖販賣而持有毒品罪，並有法條競合之適用。是以，本件被告持有毒品目的係在於伺機販售，而未達販出之結果，被告所為應係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告已著手販賣毒品行為之實施，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。其持有愷他命之低度行為，應為販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨未慮及被告持有第三級毒品之初係本於販賣意圖，而認被告應依同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪論處，尚有未洽，惟此與起訴社會基本事實要屬同一，是本院已依刑事訴訟法第95條第1項後段之規定，告以變更起訴法條之旨，以保障被告防禦權後，自應由本院變更起訴法條，用期適法。被告與綽號為「阿福」之成年男子間就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。而就本件查獲毒品之過程，係員警見被告行跡可疑才進行盤查，被告即主動自其背包內取出前揭 含愷 他命成分之白色結晶5包，業為被告供承明確，並有臺北市政府警察局中山分局搜索暨扣押筆錄及自願受搜索同意書各1份附卷足稽（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第11119號卷第9頁、第13-15頁），可見員警仍僅係出於推測而不確知本件犯罪，即非屬「已經發覺」本件犯罪之情形，是本件被告係對於未經職司犯罪偵查職務之公務員發覺之罪，予以自首，合於刑法第62條前段自首之要件，依法減輕其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑，最高法院100年度臺上字第6148號著有判決可資參照。經查，被告於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑2分之1，並與前開未遂犯及自首之減刑部分（最高法院101年度第4次刑事庭會議決議參照），依刑法第70條之規定，遞減輕之。
㈡爰審酌被告無前科犯行，素行尚可，年輕力壯，身體健全，
卻不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，明知第三級毒品愷他命均足以殘害人之身體健康，助長社會不良風氣，為圖非法獲利，竟意圖販賣第三級毒品愷他命予他人以營利，如流入市面，危害社會治安及國民健康甚深，應予非難，惟犯後始終承認犯行，態度良好，念其持第三級毒品之時間非長，尚未實際賣出並交付第三級毒品愷他命予他人即為警查獲，尚未生實害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告因一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓應能知所警惕而無再犯之虞，本院綜核被告目前業已找到正當工作，且父親擔任送報員、母親在餐飲店打工，應須被告幫助家計之家庭環境，兼參酌檢察官於本院審理中同意附條件予以緩刑等情，本院認被告所受之刑之宣告以暫不執行為適當，併諭知其緩刑5年，且應分別向公庫支付如主文所示之金額，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務如主文所示之時數，並依刑法第93條第1項第2款之規定，均諭知緩刑期內付保護管束，以勵自新；如被告違反上開給付金錢及提供義務勞務之情節重大者，依法得撤銷其緩刑宣告，一併指明。
㈢末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照）。從而扣案之愷他命（驗前毛重18.4361公克、驗後毛重18.4312公克）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收之；至包裹愷他命之包裝袋5個，係被告供其販賣第三級毒品所用之物；及扣案之SON
YERICSSON廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號行動電話SIM卡1張），係被告與綽號「阿福」聯絡販賣第三級毒品事宜之用，業據被告供承不諱（見本院卷第22頁），亦同係其販賣第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。至扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號行動電話SIM卡1張）、SONYERICSSON廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號行動電話SIM卡1張）及現金2,000元等，固亦均為被告所有，惟據被告供稱：前開2支行動電話係傳播公司之電話，因為伊擔任傳播公司之控臺；而現金2,000元係伊的零用金，非係販賣毒品所得等語（見本院卷第22頁、第24頁反面），亦無證據證明被告係使用前開扣案之行動電話2支聯繫本案販賣第三級毒品愷他命之事宜；且本案被告亦尚未交易而取得販賣第三級毒品愷他命所得。此外，均查無其他積極證據足以認定與本案販賣第三級毒品犯行有涉，自不得在本案有罪判決之主刑下宣告沒收銷燬或沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決意旨參照），附此敘明。
㈣至於辯護意旨雖謂：被告自白犯罪，且所販賣第三級毒品利
潤微薄，數量非鉅，請求依刑59條減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291號判決意旨參照）。查本案被告明知第三級毒品係法律嚴格禁止販賣、持有之違禁物，卻藐視法律而決意販賣，危害社會治安不可謂為不嚴重，是本院認被告之行為，犯罪情狀並無可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，是以，縱被告所販賣之第三級毒品數量不多、與綽號「阿福」支人約定販賣第三級毒品後所得利潤亦非鉅，並於偵、審時自白犯罪，本院認僅得作為法定刑內從輕量刑之依據，但仍無解於被告行為時之惡性，故此部分之辯護意旨，實與刑法第59條之規範未合，亦不符罪刑相當原則，尚難憑採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第25條、第62條前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃琬珺到庭執行職務。
中華民國101年12月10日
刑事第三庭審判長法官呂寧莉
法官姚水文法官江春瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃傳穎中華民國101年12月10日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。