裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2352號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2352號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4800號），暨移送併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第6681號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院於民國88年8月26日以88年度毒聲字第5368號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年9月14日以88年度毒偵字第5號不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7714號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院於89年1月31日以89年度毒聲字第860號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經本院以89年度毒聲字第5278號裁定停止戒治，而於89年10月20日停止戒治，停止戒治期間未經撤銷停止戒治，於90年1月30日強制戒治期滿，而其施用第二級毒品罪行並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1807號起訴書提起公訴，經本院於89年5月25日以89年度板簡字第484號簡易判決判處有期徒刑4月，於89年7月28日確定，於90年3月5日以易科罰金執行完畢。再因施用毒品案件，經本院於94年8月30日以94年度訴字第1134號判決分別判處有期徒刑7月、
7月，並定應執行有期徒刑1年2月確定（於本案均未構成累犯）。
二、詎甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先於95年4月8日13時53分許為警採尿前回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因乙次（起訴書誤載為在其位於臺北縣中和市○○路○巷○○號住處等處所，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因）；另於95年6月18日早上10時許，在友人 尤士銘 位於臺北縣中和市○○路住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因乙次（併案意旨書略載為於95年6月18日19時20分許起回溯26小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因乙次）。嗣分別於95年4月8日某時許，在臺北縣新店市○○路○○○號「慈濟醫院新店分院」11樓之22第2號病床及於同年6月18日19時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄○○號前，為警當場查獲。經警分別採集甲○○之尿液送驗結果均呈鴉片類陽性反應，而得悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。查臺灣檢驗科技股份有限公司95年4月27日CH/2006/4077
2號、95年7月13日CH/2006/61160號濫用藥物尿液檢驗報告2紙等項，固為被告以外之人在審判外之書面陳述，均屬傳聞證據，惟被告就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌上開濫用藥物尿液檢驗報告，係台灣檢驗科技股份有限公司依其專業利用科學儀器所為之檢驗報告，具有一定之公信力，並無證明力明顯過低之情形，本院認為以上述傳聞證據作為證據均為適當，故揆諸上開規定，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於95年6月18日早上10時許，在友人尤士銘位於臺北縣中和市○○路住處，施用第一級毒品海洛因之事實，且被告於95年6月18日19時33分許，在臺北縣政府警察局中和分局採尿室經警採集尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類陽性反應，有該公司95年7月13日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺北縣政府警察局中和分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表各1紙在卷可按（詳臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第6681號卷第10-11頁），是被告此部分之自白查與事實相符，堪以採信。
至被告雖矢口否認有何於95年4月8日13時53分許為警採尿前回溯26小時內某時，施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當時伊正在住院，無法到院外施用海洛因云云。經查：被告於95年4月8日某時許，在臺北縣新店市○○路○○○號「慈濟醫院新店分院」11樓之22第2號病床為警查獲後，於同日13時53分許，在臺北市政府警察局中山分局採尿室經警採集尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類陽性反應，有該公司95年4月27日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北市政府警察局中山分局尿液採樣書各1紙附卷可稽（詳臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1627號偵查卷第10-1
2頁）。次查，上揭檢驗公司係先以EIA酵素免疫分析法篩驗，其尿液中鴉片類濃度超出檢測範圍，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認；其檢驗方法係先以「氣相層析儀」將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百，此為本院歷年審理毒品案件職務上所知悉。又海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因在尿液中均以嗎啡型態被檢測出，且海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡平均可檢出時限約為26小時，此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢一字第8114885號函函釋在案。至服用含可待因成分之藥物，在人體內自然代謝後，少量可待因會轉變成嗎啡，但大部分均維持可待因原成分，故服用後尿液可檢出嗎啡（少量）及可待因（大量），直接吸食毒品（海洛因或嗎啡（尿中無法檢出可待因，依據文獻報告服食可待因後，尿液中嗎啡與可待因比例小於三分之一（即嗎啡/可待因＜三分之一），如尿液檢出可待因含量大於嗎啡3倍以上，即可明確證明尿中嗎啡事由可待因自然代謝而來，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年
7月6日函文1紙可稽。查被告於95年4月2日至同年4月18日住院期間，並未服用含嗎啡之止痛藥或是其他含可待因之藥物乙節，有財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院95年12月20日（九五）慈新醫文字第951193號函1紙在卷可按（詳本院卷第56頁），再者，由被告之濫用藥物尿液檢驗報告中可待因濃度為1365ng/ml，嗎啡濃度為6712ng/ml，可待因濃度並未大於嗎啡濃度三倍以上，是被告之尿液中含嗎啡之陽性反應，並非因服食含可待因藥物後代謝所致。況且，被告於本院審理時業已陳明於製作警詢筆錄完畢後封瓶蓋用指印等情無訛（詳本院96年1月30日審判筆錄第3頁），是被告親自排放之尿液既經檢驗公司以前述精確之科學方法檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，則其於採尿前26小時內確曾施用第一級毒品海洛因，殆屬無疑，是被告空言辯稱：並未於95年4月8日13時53分許為警採尿前回溯26小時內某時施用第一級毒品海洛因云云，顯不足採信，被告施用第一級毒品海洛因之事實明確，應予應法論科。
二、按於92年7月9日新修正並於93年1月9日施行之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：
「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第
23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，「五年內均無施用毒品之行為」，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。經查，被告甲○○前因施用毒品案件，經本院於88年8月26日以88年度毒聲字第5368號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年9月14日以88年度毒偵字第5號不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7714號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院於89年1月31日以89年度毒聲字第860號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經本院以89年度毒聲字第5278號裁定停止戒治，而於89年10月20日停止戒治，停止戒治期間未經撤銷停止戒治，於90年1月30日強制戒治期滿，而其施用第二級毒品罪行並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1807號起訴書提起公訴，經本院於89年5月25日以89年度板簡字第484號簡易判決判處有期徒刑4月，於89年7月28日確定，於90年3月5日以易科罰金執行完畢。再因施用毒品案件，經本院於94年8月30日以94年度訴字第1134號判決分別判處有期徒刑7月、7月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考。而被告甲○○既曾於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，已再犯施用毒品案件，並經判刑確定，則本案被告於本次即95年
4月8日13時53分許為警採尿前回溯26小時內某時及同年6月18日早上10時許，又施用第一級毒品之犯行，雖係於前揭強制戒治後逾5年之後三犯，惟依上開說明，足認被告經上開強制戒治之執行後，未足以遮斷其施用毒品之癮，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「再犯」之情形不合（此有最高法院95年度台非字第59號判決可參），故本件公訴人逕向本院提起追訴，於法要無不合，附此陳明。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起施行，其中與本件有關之第2條（新舊法比較）業已修正，並刪除刑法第56條（連續犯）之規定。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，修正前刑法第56條定有明文，此條文經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為多次施用第一級毒品犯行均發生於新法施行之前，被告施用第一級毒品之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論以多次施用第一級毒品罪之結果，對被告較為有利。
四、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，犯意概括，且所犯構成要件復相同，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。公訴人雖未就事實欄二所載之95年6月18日早上10時許之施用第一級毒品犯行（即移送併辦部分）提起公訴，惟該部分犯行與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。至公訴人雖認被告於95年4月2日起至同年月8日13時53分許為警採尿前回溯26小時前亦有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟此部分除被告於警詢時坦承於95年4月2日住院前在家施用第一級毒品海洛因外，別無其他證據可資佐證，因之，自不能僅憑被告於警詢中之自白，即逕認被告於上開時間有施用第一級毒品海洛因之犯行。是公訴人認被告於95年4月2日起至同年月8日13時53分許為警採尿前回溯26小時前有施用第一級毒品海洛因之犯行，尚乏依據，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。爰審酌被告曾因施用毒品而觸法，經觀察勒戒、強制戒治後，應知所惕勵，當知悉施用毒品之危害及其違法性，詎其仍因自制力薄弱，並漠視法令禁制，而再犯本案，顯不知悛悔，應嚴予非難，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及被告犯罪後尚知坦承部分犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國96年2月15日
刑事第十七庭審判長法官李幼妃
法官張紹省法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官呂紹明中華民國96年2月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。