裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第705號刑事判決
裁判日期：民國101年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第705號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告江璟辰選任辯護人陳豐裕律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第32820號），本院判決如下：
主文江璟辰明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月。
事實
一、江璟辰明知甲基安非他命係中央衛生主管機關明令公告之毒害藥品（即禁藥），不得予以轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於民國100年10月28日18時，在其高雄市○○區○○路3之8號住處客廳內，無償轉讓甲基安非他命1包（卷內並無證據顯示重量已達10公克）予 戴勝展 。 嗣江璟辰 於100年11月9日在其住處遭警查獲後，經警通知 戴聖展 到案指證，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。證人戴聖展於偵查中經具結後而為陳述，且於本院審理時已到庭作證而接受被告及辯護人之對質、詰問，被告之對質、詰問權業受充分保障，是證人戴聖展於偵查中證述內容，有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。被告之辯護人主張證人戴聖展警詢陳述，係審判外陳述，無證據能力云云，經查：證人戴聖展於本院審理時，就其於警詢時所述自被告處受讓甲基安非他命1包等情，改稱甲基安非他命1包係被告的朋友「雄哥」給的等語，是證人戴聖展審理中所述，顯與其警詢所述已有不符，且其警詢陳述內容為證明犯罪事實存在與否所必要。又其於警詢時之陳述，均未主張有何出於強暴脅迫之情事，而無證據足證上開陳述係出於非任意性，是證人戴聖展於警詢時之陳述應均具「必要性」及「可信性」，依上開說明，有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：甲基安非他命係「雄哥」給戴聖展，伊沒有轉讓甲基安非他命給戴聖展云云，惟查：
(一)被告如何轉讓甲基安非他命予戴聖展等情，業據證人戴聖展於警詢證稱：甲基安非他命係被告免費提供給我的，在他家客廳施用，被告將甲基安非他命放在客廳桌子抽屜內，他都叫我自行以塑膠鏟管裝填至夾鏈袋內等語（偵卷第104頁背面）；同日檢察官進一步詢問具體情形為何，證人戴聖展則證稱：被告拿安非他命給我在客廳施用，後來我拿300元給他，他說不用等語（偵卷第105頁），被告偵查中亦認戴聖展所證內容屬實（偵卷第128頁）。被告確有轉讓甲基安非他命予戴聖展，且自始無向戴聖展收取對價之意思，至於戴聖展施用完畢後，對被告有所感激，主動交付300元，係在被告轉讓毒品犯行完畢後之行為，並不影響被告先前已完成之轉讓毒品犯行，應認被告所為，仍係無償轉讓並非販賣。
(二)嗣被告雖辯稱：甲基安非他命係「雄哥」給戴聖展云云，惟被告於100年11月9日遭警查獲時，僅認識「雄哥」約1個月等情，業據被告於警偵訊供承在卷（偵卷第5頁、第98頁），衡情，被告僅認識「雄哥」不到1個月時間，被告何以提供其住處客廳供「雄哥」與戴聖展交易毒品，此與常情已有不合，況且證人戴聖展於警偵訊證稱：伊在被告住處客廳見過「雄哥」拿毒品給被告，「雄哥」會向被告收錢，「雄哥」在講話的時候，沒有人敢講話等語（偵卷第126頁），足認戴聖展主觀上認為「雄哥」為被告毒品上手，因而對「雄哥」有所敬畏，從戴聖展對「雄哥」心生敬畏且無交情，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命所處刑罰甚鉅，非可公然為之，「雄哥」與戴聖展並無交情，豈會將量微價高，取得不易之甲基安非他命，無償轉讓予戴聖展，此從證人戴聖展於警詢證稱：「雄哥」不可能賣毒品給我等語（偵卷第105頁），益徵明確；反觀被告與戴聖展為熟識許久之友人，已如前述，被告基於情誼，在其住處客廳內無償轉讓甲基安非他命予戴聖展，並無違悖情理之處，應認較為可採，是被告所辯，礙難採信。
(三)至證人戴聖展於本院審理時改稱：伊沒有自被告處取得甲基安非他命云云，然就如何取得毒品乙情，時而證稱：是被告的朋友拿安非他命給我施用（本院卷第26頁），時而證稱：
毒品是放在被告家的桌子上（本院卷第28頁），同日所證內容已互有矛盾；且證人戴聖展於本院審理時仍證稱有交付300元予被告，然證稱交付300元的原因，係因為被告的朋友「雄哥」有請 伊施 用一些甲基安非他命（本院卷第25頁），設若證人戴聖展係向「雄哥」取得甲基安非他命施用，何以未將300元交付予「雄哥」，反而卻交付予被告，顯然其所證內容，自相矛盾，應係因被告在場，礙於情面而不願指證所致，不足據為有利被告之認定，應以其先前警偵訊指證內容，信而有徵，較為可採。綜上所述，本件事證已臻明確，應依法論科。
二、按經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，即為藥事法所稱禁藥，此為藥事法第22條第1項第1款所明定。查甲基安非他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，惟亦經行政院衛生署分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案，嗣經同署於75年7月11日，以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，自屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。另毒品危害防制條例第8條第2項規定轉讓第二級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下之罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，故藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，就被告無償轉讓甲基安非他命之行為，優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院99年度台上字第5604號判決意旨參照）。被告轉讓予證人戴聖展之甲基安非他命數量，僅供一次施用之量，並無證據足資證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所定加重其刑之數量（即第二級毒品淨重10公克以上）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨雖認被告所犯販賣第二級毒品罪，惟本件被告轉讓毒品予戴聖展之際，並無收取對價之意思，已如前述，自難逕認被告所為係犯販賣第二級毒品罪，公訴意旨容有誤會，爰在社會基本事實同一下，予以變更起訴法條（最高法院100年度台上字第4920號判決參照），併此敘明。又被告轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號判決意旨參照）。爰審酌甲基安非他命對人身心戕害之嚴重性為眾所周知，被告竟轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，助長毒品氾濫，影響國民身心健康及社會治安，惟念其轉讓之數量僅供戴聖展1次施用之份量，數量非多等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國101年9月5日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官何秀燕法官陳俊宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年9月5日
書記官胡美儀附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。