裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第131號刑事判決
裁判日期：民國91年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一三一號
上訴人即被告丙○○上訴人即被告乙○○共同選任辯護人 曾慶雲 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東甲方法院九十年度訴字第四一四號中華民國九十年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東甲方法院檢察署九十年度偵字第三一四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同連續販賣第二級毒品，丙○○處有期徒刑肆年陸月；乙○○處有期徒刑參年捌月。扣案之安非他命毛重拾玖點玖公克，沒收銷燬之。空夾鏈袋貳包沒收。販賣毒品所得新台幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○、乙○○基於共同販賣第二級毒品安非他命以牟取利益之概括犯意聯絡，分由丙○○負責對外販賣，乙○○則擔任記帳或幫忙持毒品交付買受人；二人自民國九十年四月初起，至同年五月十五日止，以行動電話0000000000號為聯絡工具，在屏東縣○○鎮○○街○巷○○號附近之市場，以每小包重約○‧七公克，價格新台幣一千元，連續五次販賣第二級毒品安非他命予 范子良 ，前四次販賣所得均由二人朋分花用。其最後一次係於九十年五月十五日某時，因警方在范子良住處查獲毒品，經范子良供出毒品來源係購自丙○○，於同日十八時四十分許，再由警方授意范子良以上開方法與丙○○聯絡購買安非他命事宜後，雙方約定○○○鎮○○路「易達大賣場」內交易，迨丙○○與乙○○共同攜帶安非他命至約定甲點，尚未交付時，為警當場查獲，並在丙○○右手扣得一小包重約○‧七公克之安非他命，在乙○○皮包內扣得安非他命一大包重約十七‧二公克、帳單二紙。嗣經丙○○二人帶同警方○○○鎮○○街○巷○○號租屋處搜索，再扣得供販賣用之安非他命一小包重約二公克、空夾鏈袋二包；及另非供本案犯罪用之空酒精燈一個、吸食器三組、帳簿一本。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○、乙○○二人矢口否認有販賣安非他命之犯行，被告丙○○辯稱：我沒有販賣安非他命予范子良，他只有跟我們要，我給過他三、四次，每次一小包，份量我不清楚，是我接到電話後，再臨時拿夾鏈袋隨便裝一點給他的，我在警察局時，是因為看到警察動手打乙○○臉部，又說要沒收我之手機，我才承認賣安非他命予范子良，另外在檢察官偵訊時，我以為是要照警訊筆錄講的等語；被告乙○○辯稱：我們沒有販賣安非他命予范子良，只有給過他四、五次，每次一或二包，都是丙○○拿給他的，被查到那天，我們有先跟一位綽號「 阿吉 」之人買了十七點二公克安非他命，後來我們就去易達大賣場逛街，在賣場裡，范子良又打電話來，叫我們再給他一點安非他命，我們本來不同意，後來他改說要向我們買，我們也不同意，講到最後我們決定再給他一點點，不知何故，他就帶警察來賣場抓我們，至於扣到之夾鏈帶，是因為我們怕自己愈吸愈多，所以才要分裝，以便控制每天吸食之份量，另外扣案之帳單，是因為我沒有工作，向朋友借錢所登記的，但我在警察局，警察不相信我之供詞，硬說是我賣安非他命所做之紀錄，而且還打我一巴掌，後來在檢察官偵訊時，我以為是要跟在警訊時所說的一樣，所以我就照警察局說的，再說一次等語。然查：
（一）、右揭犯罪事實，業據被告二人於警訊、偵查中供承屬實，核與證人范子良於
警訊、偵查，及原審與本院審理中所證購買安非他命情節相符，且證人范子良對於購買之方法、數量、價格、交貨之甲點等，前後所證，大多相符，其證詞應可採信。此外，扣案之安非他命晶體毛重共計十九點九公克，經聯勤一０四廠製造之煙毒檢驗試劑檢驗結果確呈安非他命反應，有屏東縣警察局刑警隊緝毒組檢驗報告單附卷可稽，復有上開安非他命毒品十九點九公克及夾鏈袋二包扣押可證。
（二）、至被告等於審理中雖翻異前供，並以前詞置辯，惟證人即製作筆錄之警員陳
忠義及 葉國東 均否認曾施予刑求，且衡情如被告二人所辯屬實，何以在檢察官偵訊時，被告二人均未提及遭警察刑求，或要求驗傷，且仍供承販賣安非他命等情之理，堪認其等所稱遭受刑求云云，顯屬無稽，自無足採。又安非他命乃價昂物稀之毒品，政府懸為禁令，嚴加查緝，並明定涉有販賣之重刑罰責，非但一般國民所週知，更為染有施用毒品者所熟稔；參以被告二人自承：找不到工作，沒有錢花用，另吸食安非他命已有十個月，平均每日吸二次等語（偵卷第五頁）觀之，可見渠等既染有吸毒惡習，在沒有其他金錢資助下，欲購買安非他命供己長期施用，已有困難，遑論有餘力多次無償提供安非他命予范子良施用，是被告等所辯，顯與常情相違，殊不足採；益證其等係以營利之目的販入安非他命，再賺取差價出售與范子良，牟利供為自己施用毒品之資金來源，足堪肯認，被告二人審理中翻異前供，所辯並無販賣安非他命等語，顯係卸責之詞，委不足採，其等罪證明確，犯行堪以認定。
二、核被告二人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告二人就上揭犯行，有犯意聯絡，及行為分擔，皆為共同正犯。又范子良於九十年五月十五日十八時四十分許，向被告二人購買安非他命，係警察人員為查獲被告販賣犯行而授意購買，非范子良有購買之意思，已據證人范子良及查獲之警員 傅仁和 於本院調查時證述明確（本院九十一年二月二十六日訊問筆錄），惟以營利之目的，而為販入或賣出，有一於此，即應成立販賣，被告等既供承因找不到工作及施用毒品而需要販賣安非他命，足見渠等係以營利之目的而販入甚明；是該次行為雖尚未賣出且范子良亦本無購買之意思，仍應成立該罪之既遂犯。被告等多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定，論以一罪。被告因販賣而持有毒品，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告二人因年紀尚輕，一時失業又染上吸毒惡習，為籌吸毒資金，思慮不周，鋌而走險販賣毒品，其販賣對象僅為范子良一人，損害社會層面較輕，如科以最輕法定本刑七年以上有期徒刑，尚嫌過重，核其情節，資堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
三、原審據予論科，固非無據；惟查：（一）、查獲本案之警員另於被告租屋處搜索查扣之酒精燈一個、吸食器三組，非屬販賣毒品所用之物，與本案販賣行為無涉，業據被告供明在卷，原判決理由說明應予沒收銷毀；又扣押之帳冊一本及帳單二張均無記載范子良之帳款，顯不能證明係供本案犯罪所用之物，原判決予以宣告沒收，均有可議。（二）、被告二人第五次販賣行為因尚未賣出，亦無收取價款一千元，是其等販賣所得價金，應為四千元，原判決認定被告二人販賣毒品所得新台幣伍千元，沒收之，如全部或一部不沒收時，以其財產抵償之，亦有疏誤。被告二人上訴意旨否認犯罪固無足取，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。爰審酌被告二人年紀尚輕，販賣之對象僅一人，所得不多，惟販賣安非他命將嚴重戕害他人健康，及被告丙○○犯罪情節較乙○○為重等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。扣案之安非他命毛重拾玖點玖公克，為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。空夾鏈袋二包，為供被告二人犯罪所用之財物，另被告二人販賣予范子良第二級毒品四次所得價金，每次為一千元，合計四千元，均依同條例第十九條第一項規定沒收，販毒所得如全部或一部不能沒收時，應以財產抵償之。另扣案之酒精燈一個、吸食器三組，為供被告二人吸食毒品之用，業據其等供明在卷，與販賣毒品之行為無涉，宜由檢察官另案聲請宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告二人基於共同販賣第二級毒品之概括犯意，自九十年四月初起，由欲購買安非他命之不特定人等，先以電話與其二人所有之0000000000號行動電話聯絡，並約定交易甲點，再以一小包重約○‧七公克，價格為一千元，先後販賣予綽號分別為「 宮仔 」、「 嘉政 」、「 阿景 」及「 阿隆 」等人多次。因認被告二人涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪云云。
五、公訴人認被告二人涉犯上開犯行，無非以被告二人於警訊及偵訊中之自白等資為論據。訊之被告二人則堅決否認上開犯行，並一致辯稱並無販賣安非他命予上述之人云云；被告丙○○並辯稱：有一次我因沒有手機， 胡豐恭 就拿手機給我，我知道他有吸食安非他命，所以就給他一點等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。另被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符。刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項分別定有明文。再按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的，將毒品販入或販出，有一於此，其犯罪即經完成，但於此情形，必須其意圖營利而販入或賣出毒品之事實，已經明確，始足當之。最高法院八十九年台上字第三四三四號判決可資參照。經查：被告二人於警訊及偵查中，固坦承販賣安非他命予綽號「宮仔」、「嘉政」、「阿景」及「阿隆」等人，並供出「宮仔」等人之行動電話號碼，惟經原審法院傳訊證人胡豐恭(即「宮仔」)、 王遵景 (即「阿景」)、 顏嘉政 (即「嘉政」)，證人王遵景、顏嘉政均否認曾向被告二人買過安非他命；另證人胡豐恭於本院九十一年二月五日調查訊問時結證稱：我是要換（新）手機，所以把舊手機送給他（丙○○）；他知道我有吸食安非他命，所以給我一點點，祇能吸一次的份量等語；則依其證詞，二人並無互為買賣之意思表示，而係胡豐恭將不用之舊手機贈送給被告丙○○，之後被告亦贈與少許安非他命予胡豐恭；其等之間所為交付手機及安非他命，並非基於對價關係或有營利之意圖而為，尚與買賣有間；依上而言，顯見此部分起訴事實，除被告等之自白外，並無其他證據足認被告確有販賣安非他命之犯行，公訴人上述所認，尚有尚乏積極證據可資佐證，自不能證明此部份之犯行；惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，有連續犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。至被告丙○○提供安非他命予胡豐恭之行為，另涉毒品危害防制條例第八條第二項之罪嫌，應由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林明威中華民國九十一年四月一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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